Eine arbeitsrechtliche Analyse des Beschäftigungsmodells

Mag. Thomas Dullinger

Foodora qualifiziert die Mehrheit seiner Beschäftigten als arbeitnehmerInnenähnliche freie DienstnehmerInnen. Dieser Beitrag untersucht das von foodora verwendete Beschäftigungsmodell und nimmt anschließend eine rechtliche Qualifikation desselben vor. Im dritten und abschließenden Abschnitt werden einige rechtliche Probleme, die sich den FahrradkurierInnen von foodora in der Praxis stellen (können), untersucht.

Die Bekanntheit von foodora ist in den letzten Monaten stetig gestiegen. Zu tun hat dies nicht nur mit zahlreichen Werbemaßnahmen des Unternehmens, sondern insbesondere auch mit der zunehmenden Präsenz seiner Fahrradkurieren/Fahrradkurierinnen (der sogenannten Rider) auf den Straßen Wiens. Vor allem in den inneren Bezirken Wiens begegnet man zu den einschlägigen Uhrzeiten laufend den Fahrradkurieren/Fahrradkurierinnen von foodora mit ihren markanten Jacken und Transportboxen.

Das Geschäftsmodell von foodora[1]Das Foodora-Konzept wurde 2014 in München entwickelt und verbreitet sich seither kontinuierlich (vgl wien.ORF.at, „Fast Food“: Essen auf Fahrrädern vom 03.04.2016, http://wien.orf.at/news/stories/2765540/ [24.12.2016]). ist es, Essen von trendigen Restaurants und Szenelokalen per FahrradbotInnen zu liefern. Foodora gibt sich selbst das Image eines modernen, jungen und urbanen Start-ups. Hinter dem rasant expandierenden Essenslieferanten steht in Österreich die Volo DS XXXVI 9 GmbH, eine Wiener Gesellschaft, die Teil der Rocket Internet Gruppe ist.[2]Vgl Die Presse, Foodora: Das flotte Rennen um die faulen Esser, 17.07.2016, http://diepresse.com/home/wirtschaft/economist/5051698/Foodora_Das-flotte-Rennen-um-die-faulen-Esser (03.01.2017).

Um das Essen in der selbst auferlegten Lieferzeit von unter 30 Minuten vom Restaurant zu den KundInnen zu befördern, beschäftigt foodora Zeitungsberichten[3]Vgl Der Standard, Fahrradboten: Essenszustellung unter prekären Verhältnissen vom 03.01.2017, http://derstandard.at/2000050035297/Fahrradboten-Essenszustellung-unter-prekaeren-Verhaeltnissen (03.01.2017). zufolge rund 400 Rider, die mit ihren eigenen Rädern Essen aus Restaurants abholen und zu den KundInnen bringen. Bei den Ridern handelt es sich vorwiegend um Studierende. Nötig sind dafür neben einer gewissen Fitness ein eigenes Fahrrad und ein Smartphone mit Internetverbindung. Das Trikot bzw die Jacke und die Transportbox werden von foodora zur Verfügung gestellt.

1. Foodora aus KundInnensicht

Will man die Dienstleistungen von foodora nutzen, ist eine Registrierung auf der Website[4]https://www.foodora.at/(24.12.2016). von foodora nötig. Nach der Registrierung muss man sich zuerst für ein Restaurant entscheiden, von dem man sich Essen liefern lassen möchte. Dabei stehen verschiedene Restaurants in einem Zwei-Kilometer-Radius rund um den Lieferort zur Verfügung. Nach der Restaurantwahl wählt man aus der Karte des Restaurants seine Speisen und Getränke. Der Mindestbestellwert beträgt meist 15 Euro, hängt aber vom gewählten Restaurant ab. Zusätzlich zu den Kosten der Speisen und Getränke fällt eine pauschale Liefergebühr in der Höhe von 3,50 Euro an. Bezahlt werden kann mit Kreditkarte, Sofortüberweisung oder PayPal. Foodora wirbt mit einer Lieferdauer von circa 30 Minuten, behält sich aber in den AGB[5]Vgl Punkt 4. (3) der AGB, https://www.foodora.at/contents/terms-and-conditions.htm (24.12.2016). auch eine Lieferung in bis zu zwei Stunden ab Zugang der Bestätigungsnachricht von foodora über das Zustandekommen des Dienstleistungsvertrages vor.

Interessant aus KundInnensicht ist, dass nach den AGB foodora nur für die Zustellung Vertragspartner der KundInnen wird. Für die Lebensmittelangebote übernimmt foodora lediglich die Vermittlung, Vertragspartner wird das anbietende Restaurant. Zivilrechtlich handelt es sich bei foodora bei dem Vertragsschluss mit dem Restaurant um eine Stellvertreterin oder eine Botin.[6]Botenschaft liegt vor, wenn foodora bloß eine fremde Willenserklärung (des Restaurants) weiterleitet, ohne einen eigenen rechtsgeschäftlichen Willen zu bilden (Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON^1.02 § 1002 ABGB Rz 56). Stellvertretung liegt vor, wenn foodora einen eigenen rechtsgeschäftlichen Willen bildet, um das Restaurant zu verpflichten (Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON^1.02 § 1002 ABGB Rz 25 f). Für die Vertragsbeziehung zum Restaurant gelten nicht die AGB von foodora, sondern die AGB des Restaurants.[7]Vgl Punkt 1. und 2. der AGB.

2. Foodora aus Sicht der Restaurants

Da eine Zustellung bei foodora 3,50 Euro kostet, ein Rider zwei bis drei Zustellungen in einer Stunde schafft und dabei 8–10 Euro verdient (siehe unten Abschnitt „Foodora aus FahrerInnensicht“), ist offensichtlich, dass sich foodora nicht bloß über die Zustellgebühr finanzieren kann. Es liegt nahe, dass auch ein Teil der über foodora erwirtschafteten Umsätze der Restaurants an foodora geht. Medienberichten zufolge handelt es sich um einen Anteil in der Größenordnung von 25–35 %.[8]Vgl wien.ORF.at, „Fast Food“: Essen auf Fahrrädern vom 03.04.2016, http://wien.orf.at/news/stories/2765540/ (24.12.2016); Die Presse, Foodora: Das flotte Rennen um die faulen Esser, 17.07.2016; Der Standard, Fahrradboten: Essenszustellung unter prekären Verhältnissen vom 03.01.2017, http://derstandard.at/2000050035297/Fahrradboten-Essenszustellung-unter-prekaeren-Verhaeltnissen (03.01.2017). Für Restaurants gibt es trotzdem (mindestens) drei gute Gründe sich foodora für die Speisenzustellung zu bedienen: Erstens ist es eine Möglichkeit neue (Stamm-)KundInnen zu akquirieren, insbesondere weil foodora das Restaurant jenen vorschlägt, die innerhalb eines Umkreises von zwei Kilometern um das Restaurant essen wollen. Typischerweise wird es sich dabei um den Arbeitsplatz oder die Wohnung handeln. Zweitens ist es eine unkomplizierte Möglichkeit, an dem mittlerweile nicht mehr zu vernachlässigenden Sektor der Essenszustellung zu partizipieren, ohne einen eigenen Zustellservice aufbauen zu müssen. Und schließlich eignet sich die Teilnahme bei foodora auch dazu, Zeiten geringer Auslastung zu überbrücken. Es ist nämlich auch möglich, nur mittags oder nur abends zu liefern.

3. Foodora aus FahrerInnensicht

Um Rider bei foodora zu werden, muss man sich online durch Ausfüllen eines kurzen Fragebogens[9]https://www.foodora.at/ride4us?utm_source=foodora&utm_medium=website&utm_campaign=homepagebanner&utm_content=applynow (24.12.2016). bewerben. Dabei werden neben selbstverständlichen Angaben (zB Name, Telefonnummer, E-Mail-Adresse) beispielsweise auch Alter und seit wann man bereits in Wien lebt, erfragt. Auch, wie viele Stunden pro Woche man in etwa arbeiten möchte (10–15, 20–30 oder 31–40) und an welchen Wochentagen man üblicherweise Zeit hat, zu arbeiten, ist anzugeben.

Als unmittelbare Antwort auf das Absenden dieses Fragebogens bekommt man eine generierte E-Mail, die aber kaum weitergehende Informationen enthält. Erst bei dem darauffolgenden Telefongespräch mit einem/einer foodora-MitarbeiterIn erhält man erste genauere Informationen. Die folgenden Darstellungen beruhen auf den Informationen der Unternehmens-Website, Zeitungsberichten, Stellenanzeigen von foodora und auf Gesprächen mit FahrerInnen, die für foodora arbeiten.

Grundsätzlich gibt es bei foodora drei Beschäftigungsmodelle:

• Das Beschäftigungsmodell „freier Dienstvertrag“ steht allen offen. Foodora wirbt dafür mit bis zu 10 Euro Bezahlung pro Stunde plus Trinkgeld, flexiblen Arbeitszeiten („wann du willst, wo du willst“) und mit der Möglichkeit, in die zweite Gruppe aufzusteigen.[10]Einem Zeitungsbericht (Der Standard, Fahrradboten: Essenszustellung unter prekären Verhältnissen vom 03.01.2017, http://derstandard.at/2000050035297/Fahrradboten-Essenszustellung-unter-prekaeren-Verhaeltnissen [03.01.2017]) zufolge will foodora sich von freien Dienstverträgen verabschieden und die alten „freien Dienstverträge“ sukzessive umstellen.
• Diese zweite Gruppe besteht aus „angestellten“ FahrerInnen. Diese werden von foodora als ArbeitnehmerInnen qualifiziert (haben Urlaubsanspruch, erhalten Sonderzahlungen etc) und haben bei der Arbeitszeiteinteilung weniger Flexibilität.
• Abschließend gibt es auch noch „alte Selbständige“, die mit einem einschlägigen Gewerbeschein für foodora

Für EinsteigerInnen sind nur das erste sowie das letzte Modell verfügbar. In die Gruppe der Rider, die einen Arbeitsvertrag mit foodora haben, kann man erst nach einiger Zeit aufsteigen, wenn „es passt“. Foodora betont jedenfalls, an langfristigen Beziehungen zu den Ridern interessiert zu sein, insbesondere in der kalten und nassen Jahreszeit.

Die Arbeitseinsätze werden in sogenannten Schichten organisiert. Dabei handelt es sich weniger um eine Schicht im engeren Sinn, sondern um eine Vielzahl an Diensten, die pro Tag zur Verfügung stehen und sich teilweise auch überschneiden können. So ist sichergestellt, dass zu jedem Zeitpunkt die nach der Prognose notwendigen Rider zur Verfügung stehen. Der einzelne Rider trägt im Internet in einem Schichtplan ein, wann er/sie Zeit hat, für foodora zu fahren. Durch diese Eintragung ist der Rider aber noch nicht für eine Schicht eingeteilt. Erst durch die Bestätigung von foodora, dass er/sie eine Schicht zugeteilt bekommt, wird der konkrete Arbeitseinsatz vereinbart. Der Rider kann somit grundsätzlich nicht einseitig festlegen, wann er/sie fahren wird. Ist eine Schicht überbucht – weil zu viele FahrerInnen ihre Bereitschaft, in dieser Zeit tätig werden zu wollen, bekannt gegeben haben –, wählt foodora jene Rider aus, die den Dienst bekommen. Die Rider haben auch das Recht, eine vereinbarte Schicht vor Beginn abzusagen, aber nur „aus guten Gründen“.[11]Foodora Riders Guide 4 (eine Broschüre für die Rider). Erscheint ein Rider nicht zu seiner Schicht, wird die Zusammenarbeit mit ihm/ihr beim dritten Vorkommen beendet. Darüber hinaus haben die Rider laut ihrem Vertrag auch das Recht, sich vertreten zu lassen (zur Bedeutung dieser Befugnisse siehe Abschnitt „Vertretungsrecht“).

Vor Beginn des Dienstes kommen die Rider in der Regel in die Garage des Unternehmens in der Mariahilfer Straße in Wien, um dort die Transportbox abzuholen; diese ist am Ende des Dienstes dort auch wieder zurückzugeben. Am Beginn der Schicht müssen sich die Rider in einer App anmelden, über die der gesamte Zustellvorgang organisiert wird. Über diese App bekommen die einzelnen FahrerInnen ihre Zustellungen zugewiesen; die Möglichkeit, eine Zustellung abzulehnen, besteht nicht. Der Rider muss dann innerhalb einer vorgegebenen Zeit (angezeigt in Form eines Countdown) bei dem Restaurant das Essen abholen und anschließend – wieder in einer vorgegebenen Zeit – das Essen an die KundInnen liefern. Dabei wird nicht nur darauf geachtet, dass die Zeit eingehalten wird, sondern auch, dass die Rider, wenn möglich, schneller fahren, als es der Countdown erfordern würde. Die App ermöglicht nicht nur die Zuteilung und Abwicklung von Lieferungen, sondern auch eine weitgehende Überwachung des Zustellungsprozesses. Neben einer genauen Ortung via GPS und einer genauen Protokollierung des Ablaufs der Zustellung wird beispielsweise auch die Geschwindigkeit erfasst. Dabei ist foodora darauf bedacht, die Durchschnittsgeschwindigkeit so hoch wie möglich zu halten, auch wenn der Countdown ein langsameres Fahren erlauben würde. Die FahrerInnen sind verpflichtet, auch am Ende ihrer Schicht noch Lieferungen anzunehmen, die sich in ihrer Schicht nicht mehr ausgehen. Das führt dazu, dass die Rider teilweise erst eine Stunde nach Schichtende wieder zurück in die Garage kommen.

Die Rider erhalten für ihre Tätigkeit 4 Euro brutto pro Stunde und pro abgeschlossener Lieferung zusätzlich 1,24 Euro brutto. Dazu kommt noch eine Aufwandersatzpauschale von 0,76 Euro pro Lieferung für den Fahrradverschleiß. Diese ist aber jederzeit einseitig widerruflich. Geht man davon aus, dass ein Rider in einer Stunde im Durchschnitt zwei oder knapp über zwei Lieferungen schafft, liegt der Durchschnittsverdienst bei 8–10 Euro pro Stunde. Dieser Betrag ist aber nur erreichbar, wenn auch genügend Aufträge zur Verfügung stehen, so wie generell nur gearbeitet werden kann, wenn von foodora Dienste angeboten werden.

4. Rechtliche Qualifikation des Beschäftigungsmodells

Bevor ich mich der Bearbeitung einzelner Problemstellungen widmen kann, die diese Art der Beschäftigung typischerweise mit sich bringt, ist zu klären, wie diese Beschäftigungsverhältnisse rechtlich zu qualifizieren sind. Interessant sind hier vor allem jene Beschäftigungsverhältnisse, die von foodora nicht als Arbeitsverträge qualifiziert werden, also die „freien Dienstverträge“, die als Einstiegsmodell angeboten werden. Aus arbeitsrechtlicher Sicht stellt sich die Frage, ob es sich bei den Ridern um ArbeitnehmerInnen oder doch zumindest um arbeitnehmerInnenähnliche Personen handelt. Für die sozialversicherungsrechtliche Qualifikation ist zu untersuchen, ob die Rider den DienstnehmerInnenbegriff des ASVG erfüllen. Während diese beiden Begriffe in ihrem Kern weitgehend ident sind, ergeben sich am Rand gewisse Unterschiede. Dieses Auseinanderfallen des arbeitsrechtlichen ArbeitnehmerInnenbegriffes auf der einen Seite und des sozialversicherungsrechtlichen DienstnehmerInnenbegriffes auf der anderen Seite hat seine Ursachen sowohl in den anwendbaren Rechtsvorschriften selbst (zB die wirtschaftliche Betrachtungsweise im Sozialrecht gemäß § 539a ASVG, Entgeltlichkeit als Voraussetzung im Sozialversicherungsrecht) als auch darin, dass zwei unterschiedliche Höchstgerichte für die Definition der Begriffe zuständig sind.[12]Vgl dazu zB Blasina, Dienstnehmer freier Dienstnehmer Selbständiger (2007) 37 ff. Die ArbeitnehmerInnen-Definition (§ 1151 ABGB) wurde weitestgehend vom OGH entwickelt, während die DienstnehmerInnen-Definition (§ 4 Abs 2 ASVG) vom VwGH entwickelt wurde.

4.1. Arbeitsrechtliche Qualifikation

Für die Anwendung von arbeitsrechtlichen Vorschriften ist grundsätzlich Voraussetzung, dass die Tätigkeit im Rahmen eines Arbeitsvertrages erbracht wird.[13]Vgl Rebhahn in Neumayr/Reissner, Zeller Kommentar zum Arbeitsrecht³ (2017) § 1151 ABGB Rz 2, 4. Das Arbeitsrecht kennt verschiedene ArbeitnehmerInnenbegriffe; die wichtigsten sind der individualarbeitsrechtliche ArbeitnehmerInnenbegriff des § 1151 ABGB und der betriebsverfassungsrechtliche ArbeitnehmerInnenbegriff des § 36 ArbVG. Im Rahmen dieses Beitrags interessiert primär der individualrechtliche Begriff.

ArbeitnehmerIn iSd § 1151 ABGB ist nur, wer sich vertraglich zur Arbeit in persönlicher Abhängigkeit für eine andere Person verpflichtet.[14]Vgl Kietaibl, Arbeitsrecht I⁹ 18; OGH 24.06.2016, 9 ObA 40/16x mwN. Notwendige, aber nicht hinreichende Voraussetzung ist, dass der/die ArbeitnehmerIn zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet ist.[15]Vgl Kietaibl, Arbeitsrecht I⁹ 24; Rebhahn in ZellKomm³ § 1151 ABGB Rz 85 mwN. Erforderlich ist, dass es einerseits überhaupt eine Pflicht zur Arbeitsleistung gibt und andererseits, dass diese Pflicht in der Regel[16]Nur ausnahmsweise Vertretung schadet nicht (vgl Kietaibl, Arbeitsrecht I⁹ 24; vgl § 1153 ABGB). persönlich erfüllt werden muss. Unter diesem Gesichtspunkt werden das Recht der ArbeitnehmerInnen, sich vertreten zu lassen und/oder Aufgaben abzulehnen, diskutiert. Auch die Arbeit nach Konsensprinzip, bei dem es für jeden Arbeitseinsatz einer eigenständigen Abrede bedarf, fällt hierunter.[17]Vgl zu diesen Gestaltungsmöglichkeiten allgemein Rebhahn in ZellKomm³ § 1151 ABGB Rz 85 ff. Nur wenn die Pflicht zur persönlichen Arbeitsleistung bejaht werden kann, ist es sinnvoll, sich mit den anderen Aspekten der persönlichen Abhängigkeit zu befassen.

a. Vertretungsrecht

Das Recht, sich bei Erbringung seiner Dienstleistung vertreten zu lassen, ist in der Praxis ein häufiger Grund, warum die persönliche Arbeitspflicht in Zweifel gezogen wird. Auch im vorliegenden „Freien Dienstvertrag“ von foodora findet sich eine Bestimmung, die es den Ridern erlaubt, sich „bei Erbringung der vereinbarten Arbeitsleistung jederzeit durch qualifizierte dritte Personen vertreten [zu] lassen“. Kann sich der/die Arbeitende jederzeit beliebig vertreten lassen, ohne deshalb Sanktionen befürchten zu müssen, ist er/sie in der Verfügung über seine/ihre Arbeitskraft nicht mehr so stark beschränkt, dass man sie/ihn als ArbeitnehmerIn qualifizieren könnte. Denkt man diese Befugnis nämlich fort, so kann sich der/die Arbeitende auch während der Arbeit jederzeit entschließen, den Arbeitsplatz zu verlassen und VertreterInnen weiterarbeiten zu lassen. Diesfalls ist die/der Arbeitende während der Arbeit in ihrer/seiner Bestimmungsfreiheit nicht beschränkt.[18]Vgl Schrammel in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Kommentar zum ABGB – Klang Kommentar³ § 1151 ABGB Rz 28, 30.

Weil in der Vergangenheit die Möglichkeit, eine Qualifikation der Arbeitenden als ArbeitnehmerInnen durch Einräumung eines Vertretungsrechts zu verhindern, vielfach missbraucht wurde, hat die Judikatur einige Grundsätze entwickelt, anhand derer ein vereinbartes Vertretungsrecht zu prüfen ist. Nur wenn es diesen Grundsätzen entspricht, ist es geeignet, die persönliche Arbeitspflicht und damit eine Qualifikation als Arbeitsvertrag zu verhindern. So fordert der OGH zutreffender Weise, dass sich die Arbeitenden generell und ohne Rücksprache mit ihren VertragspartnerInnen vertreten lassen können müssen.[19]Vgl Schrammel in Klang³ § 1151 ABGB Rz 30; Rebhahn in ZellKomm³ § 1151 ABGB Rz 91; OGH 19.12.2007, 9 ObA 118/07d; 29.1.2015, 9 ObA 139/14b. Ein Vertretungsrecht bloß bei Krankheit oder nur bei Zustimmung der VertragspartnerInnen ist daher nicht geeignet, die Qualifikation als ArbeitnehmerIn auszuschließen. Die Vertretungsklausel in den Verträgen von foodora wird diesen Anforderungen (zumindest) ihrem Wortlaut nach gerecht.

Der OGH verlangt darüber hinaus aber auch, das vertraglich eingeräumte Vertretungsrecht müsse entweder tatsächlich genutzt werden oder es müsse zumindest bei objektiver Betrachtung zu erwarten gewesen sein, dass es genutzt würde.[20]Vgl OGH 19.12.2007, 9 ObA 118/07d mwN; 24.6.2016; 13.11.2003, 8 ObA 86/03k mwN; Rebhahn, Dienstnehmerbegriff und persönliche Abhängigkeit bei Vertretungsbefugnis, WBl 1998, 277 (286 f). Diese Anforderung an ein Vertretungsrecht beruht auf der Überlegung, dass ein bloß zum Schein vereinbartes Vertretungsrecht nicht beachtlich ist, weil der wahre Wille der Parteien diesem nicht entspricht. Bei der objektiven Betrachtung kommt es auf die gesamte Lebenssituation der Arbeitenden an. So können andere Verpflichtungen wie zB ein anderes Beschäftigungsverhältnis, ein Studium oder Obsorgepflichten für die Ernsthaftigkeit des Vertretungsrechts sprechen. Ebenso, dass der Wunsch nach einem Vertretungsrecht von dem/der Arbeitenden selbst kommt. Auch wenn andere Beschäftigte sich wiederholt ohne Sanktionen vertreten lassen konnten, spricht dies für die Ernsthaftigkeit des Vertretungsrechts.[21]Vgl Schrammel in Klang³ § 1151 ABGB Rz 28, 30; Rebhahn in ZellKomm³ § 1151 ABGB Rz 92. Das Vertretungsrecht ist dagegen unwirksam, wenn entweder die Tätigkeit selbst vertretungsfeindlich ist (zB die Tätigkeit als GeschäftsführerIn), andere Bestimmungen im Vertrag gegen eine Möglichkeit zur Vertretung sprechen (zB eine umfassende Geheimhaltungspflicht) oder es sich um Beschäftigte in einer besonderen Vertrauensstellung handelt.[22]Vgl VwGH 2013/08/0185 ecolex 2016/195 (Dullinger).

Für foodora lässt sich das Vertretungsrecht nicht abschließend beurteilen. Es kommt hier primär auf die gelebten Rechtsverhältnisse der Rider an. Es gibt aber einige Gründe, diesem Vertretungsrecht zumindest skeptisch gegenüberzustehen. Einerseits ist eine Nutzung des Vertretungsrechts aufgrund der Ausgestaltung der Tätigkeit unwahrscheinlich. Die Rider können ihre Einteilung in die jeweiligen Schichten in einem sehr hohen Ausmaß beeinflussen. Es spricht einiges dafür, dass drohende Kollisionen mit anderen Verpflichtungen eher auf diese Weise geregelt werden als durch Vertretungen. Es gibt auch die Möglichkeit, seine Schichten mit anderen KollegInnen zu tauschen, falls (kurzfristig) eine Terminkollision entstehen sollte. Diese Möglichkeit wird zwar genutzt, begründet aber kein generelles Vertretungsrecht, weil dabei keine beliebigen VertreterInnen zum Einsatz kommen, sondern nur andere Beschäftigte von foodora.[23]Vgl Rebhahn in ZellKomm³ § 1151 ABGB Rz 91. Andererseits ist unklar, wie eine solche Vertretung technisch funktionieren soll. Eigentlich bräuchten ErsatzfahrerInnen einen eigenen Zugang zu der von foodora verwendeten App. Ob das mangels Vertragsbeziehung zu foodora überhaupt gewünscht wird, ist fraglich; ebenso, ob sich so ein Zugang ausreichend schnell herstellen lässt. Zwar besteht auch die Möglichkeit, einfach den Zugang des zu vertretenden Riders zu verwenden, dem stehen aber wohl datenschutzrechtliche Überlegungen entgegen.

b. Arbeit nach Konsensprinzip

Aufgrund der Art der Schichteinteilung könnte in Betracht gezogen werden, dass hier eine sogenannte „Beschäftigung nach Konsensprinzip“ vorliegt. Darunter versteht man ein Beschäftigungsmodell, bei dem die Pflicht zu den jeweiligen Arbeitseinsätzen erst durch Konsens im Einzelfall entsteht. Meist gibt es eine „Rahmenvereinbarung“, die die Arbeitseinsätze näher ausgestalten soll, wenn es zu einem Konsens kommt. Den Arbeitenden (und auch den VertragspartnerInnen) steht es somit frei, einzelne Angebote für Arbeitseinsätze (nicht) anzunehmen.[24]Vgl Rebhahn in ZellKomm³ § 1151 ABGB Rz 94.

Zu unterscheiden ist das Konsensprinzip von Beschäftigungsformen, bei denen nur die Lage der Arbeitszeiten einem späteren Konsens vorbehalten wird. Der Unterschied ist, dass in diesem Fall das Ausmaß der Arbeitszeit geregelt ist oder zumindest ein Mindestausmaß festgelegt wurde. Erfasst das Konsenserfordernis nur die Lage der einzelnen Arbeitseinsätze, so kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass dies die Qualifikation als Arbeitsvertrag ausschließt.[25]So auch OGH 24.06.2016, 9 ObA 40/16x. Einerseits, weil die Arbeitenden in diesem Fall eine Arbeitspflicht trifft, andererseits, weil das Arbeitsrecht Arbeitszeitmodelle kennt, in denen ArbeitnehmerInnen sogar einseitig die Arbeitszeiten definieren können (so zB bei der Gleitzeit nach § 4b AZG), ohne dass damit die Qualifikation als ArbeitnehmerIn verhindert würde.[26]Vgl OGH 24.06.2016, 9 ObA 40/16x.

Nach der vertraglichen Gestaltung liegt bei foodora jedenfalls ein Modell vor, das nur die Lage der Arbeitszeit betrifft. Schon beim Ausfüllen des Bewerbungsbogens wird man darauf hingewiesen, dass man mindestens zehn Stunden pro Wochen fahren müsse[27]Vgl https://www.foodora.at/ride4us?utm_medium=ats&utm_source=greenhouse&utm_campaign=foodora.contents (24.12.2016). und auch im Vertrag findet sich eine durchschnittlich pro Monat zu erbringende Stundenanzahl. Aufgrund der mindestens zu erbringenden Stundenzahl ist es dem einzelnen Rider gar nicht möglich, nach Belieben Einsätze abzulehnen. Es liegt vielmehr eine Leistungspflicht für dieses Mindestausmaß vor.

Nach meinem Kenntnisstand ist es aber so, dass ein Unterschreiten der Mindestarbeitszeit durch foodora ohne erkennbare Konsequenzen geduldet wird. Fraglich ist, ob auch hier – unter Berufung auf den wahren Parteiwillen – das gelebte Rechtsverhältnis beachtlich ist. Eine andere Möglichkeit wäre eine schlüssige Vertragsänderung nach Abschluss des Vertrages. Beide Instrumente werden von der Judikatur dazu verwendet, festgestellte Diskrepanzen zwischen der vertraglichen Vereinbarung und dem tatsächlich gelebten Vertragsverhältnis zu erfassen.[28]Vgl Rebhahn in ZellKomm³ § 1151 ABGB Rz 62 f. Relevant ist dies deshalb, weil ohne Mindestarbeitszeit bei foodora tatsächlich eine Beschäftigung nach Konsensprinzip vorliegen könnte.

Das Konsenserfordernis wäre aber auch dann nur beachtlich, wenn es tatsächlich beachtet wird oder bei objektiver Betrachtung zu erwarten ist, dass dies der Fall ist. Es kommt darauf an, ob der einzelne Rider tatsächlich frei die Zustimmung verweigern kann.[29]Vgl Rebhahn in ZellKomm³ § 1151 ABGB Rz 96. Geht man davon aus, dass ein Unterschreiten der vertraglichen Mindestarbeitszeit sanktionslos möglich ist und FahrerInnen nur nach ihren Wünschen eingeteilt werden, dann wird diese Voraussetzung gegeben sein. Mit anderen Worten, das Konsenserfordernis wird tatsächlich beachtet. Auch die Tatsache, dass foodora viele Studierende beschäftigt – die typischerweise ein Interesse an flexiblen Arbeitszeiten haben –, stützt diese Annahme.[30]Geht man davon aus, dass hier Arbeit nach Konsensprinzip vorliegt, so wäre für die rechtliche Beurteilung des Vertragsverhältnisses entscheidend, ob man jeden Arbeitseinsatz für sich beurteilt (so zB OGH 28.08.1997, 8 ObA 2347/96x) oder das Gesamtverhältnis (so wohl OGH 05.05.1999, 9 ObA 10/99g). Im ersten Fall ist eine Qualifikation der Einzelverträge als Arbeitsverträge noch möglich und im Falle einer unzulässigen Kettenbefristung sogar ein durchgehendes Arbeitsverhältnis gegeben. Im zweiten Fall kommt ein Arbeitsverhältnis grundsätzlich nicht mehr in Betracht, weil es an der Leistungspflicht mangelt. Der OGH ist aber auch bei einer Gesamtbetrachtung schon zu dem Ergebnis gekommen, dass ein durchgehendes Arbeitsverhältnis vorliege, weil die Vereinbarung des Konsenserfordernisses als Umgehungsgeschäft nichtig gewesen sei (OGH 22.12.2004, 8 ObA 116/04y).

Es gibt aber auch dann noch Konstellationen, die ein sanktionsloses Beachten des Konsensprinzips infrage stellen könnten. Einerseits bei jenen FahrerInnen, die in ein „echtes Arbeitsverhältnis“ aufsteigen möchten. Hier ist es naheliegend, dass diese mit dem Konsenserfordernis nicht so frei umgehen werden, um ihre „Beförderung“ nicht zu gefährden. Ob diese Überlegung gerechtfertigt ist, lässt sich mit den zur Verfügung stehenden Informationen nicht beurteilen. Andererseits gibt es aber auch noch einen anderen Punkt, der gegen die Verwirklichung eines reinen Konsenssystems spricht: Trägt man sich in den Dienstplan ein, weiß man nie, ob man die Schicht auch bekommen wird. Will man sichergehen, dass man eine bestimmte Mindestbeschäftigung hat, muss man sich tendenziell in mehr Schichten eintragen, als man eigentlich absolvieren will. Das führt dazu, dass foodora bei der Zuteilung der Schichten relativ frei über seine Rider verfügen kann. Darüber hinaus verlangt foodora von seinen Ridern, dass sie pro Woche zumindest eine Abendschicht am Wochenende fahren.[31]Vgl Foodora Riders Guide 5. Bei diesen Schichten handelt es sich um die intensivsten Schichten.

Meines Erachtens führt das Nicht-Sanktionieren bei Unterschreitung der vereinbarten Arbeitszeit aber nicht zum Wegfall der Mindestarbeitsverpflichtung. Ein Scheingeschäft, das man durch Anwendung des wahren Willens der Parteien auflösen könnte, liegt wohl nicht vor. Scheingeschäfte werden in aller Regel geschlossen, um ein verbotenes oder zumindest verpöntes Geschäft zu verschleiern oder gewisse Rechtsfolgen zu verhindern.[32]Vgl Heiss in Kletečka/Schauer, ABGB-ON^1.01 § 916 ABGB Rz 4. Außerdem liegt es auf der Hand, dass es nur zu einem Scheingeschäft kommen wird, wenn sich jene Partei, die den Vertrag aufgrund ihrer wirtschaftlichen Macht gestalten kann, einen Vorteil daraus erhofft. Für foodora ist die Vereinbarung einer Mindestarbeitszeit aber grundsätzlich negativ, da sie eher zu einer Qualifikation als Arbeitsvertrag führt als eine Gestaltung ohne Mindestarbeitszeit. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass diese Bestimmung zum Schein vereinbart wurde.

Auch zu einer nachträglichen schlüssigen Änderung des Vertrages wird es in der Regel nicht kommen. Das (auch mehrmalige) Tolerieren von Unterschreitungen der Mindestarbeitszeit wird man wohl nicht als Zustimmung zur Vertragsänderung verstehen können. Einerseits ist foodora nicht zu unterstellen, die Möglichkeit bei Bedarf auf die Mindestarbeitszeit zu bestehen, aufgeben zu wollen.[33]In einem „Hinweis zur Abrechnung“ wird eine „Strafgebühr“ erwähnt, die für Monate ohne Leistungserbringung zu bezahlen ist. Im Vertrag findet diese Strafgebühr allerdings keine Deckung und es ist auch keine Höhe angegeben. Trotzdem spricht die Androhung einer Strafgebühr gegen eine konkludente Vereinbarung, die Mindestarbeitszeit zu beseitigen, macht sie doch deutlich, dass foodora keinen Vertrag ohne Arbeitspflicht will. Andererseits handelt es sich um eine durchschnittlich zu erbringende Stundenzahl pro Monat, ohne dass ein Durchrechnungszeitraum angegeben wäre. Somit könnte man wohl ohnehin erst nach einem Jahr überhaupt feststellen, ob die Mindestarbeitszeit unterschritten wurde. Abschließend sei noch darauf hingewiesen, dass es auch bei ArbeitnehmerInnen mit einer Gleitzeitvereinbarung wiederholt zu einem Unterschreiten der Arbeitszeit kommen kann. Das führt in der Regel aber nur dazu, dass die Zeit einzuarbeiten ist oder vom Gehalt abgezogen wird, aber nicht zu einer Vertragsanpassung auf ein niedrigeres Stundenausmaß.[34]Vgl Schrank, Arbeitszeitgesetze³ (2015) § 4b AZG Rz 88 f.

Das Beschäftigungsmodell von foodora stellt aus all diesen Gründen keine Beschäftigung nach Konsensprinzip dar. Zwar haben die Beschäftigten einen hohen Einfluss auf die Lage der Arbeitszeit, aber nicht auf das Mindestausmaß der Beschäftigung. Es steht ihnen nicht frei, Arbeitseinsätze nach Belieben abzulehnen, weil sie damit gegen die vertragliche Verpflichtung der Mindestarbeitszeit verstoßen würden.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es den Beschäftigten bei foodora in der Regel mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit nicht an einer persönlichen Arbeitspflicht mangeln wird. Es ist daher in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob die übrigen Anforderungen an ein Arbeitsverhältnis vorliegen.

c. Persönliche Abhängigkeit

Die zentrale Bestimmung für den ArbeitnehmerInnenbegriff ist § 1151 Abs 1 ABGB:

„Wenn jemand sich auf eine gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet, so entsteht ein Dienstvertrag; wenn jemand die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt, ein Werkvertrag.“

Die hM hat aus der Formulierung „für einen anderen“ geschlossen, dass nur eine Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit in der Lage ist, einen Arbeitsvertrag zu begründen.[35]Vgl Rebhahn in ZellKomm³ § 1151 ABGB Rz 55 ff, 80 mzN. Aus der Formulierung „auf eine gewisse Zeit“ folgt, dass ein Arbeitsverhältnis nur ein Dauerschuldverhältnis und kein Zielschuldverhältnis sein kann. Liegt keine persönliche Abhängigkeit vor, so handelt es sich gegebenenfalls um einen freien Dienstvertrag.[36]Vgl zB OGH 24.06.2016, 9 ObA 40/16x; Rebhahn in ZellKomm³ § 1151 ABGB Rz 74 ff. Die Judikatur fordert teilweise aber, dass auch bei einem freien Dienstvertrag zumindest eine Leistungspflicht vorliegen muss; OGH 20.02.2002, 9 ObA 296/01x mwN. Liegt ein Zielschuldverhältnis vor, so wird es sich dabei in der Regel um einen Werkvertrag handeln.[37]Vgl Rebhahn in ZellKomm³ § 1151 ABGB Rz 74 ff.

Bei dem Beschäftigungsmodell von foodora handelt es sich zweifellos um ein Dauerschuldverhältnis. Es wird im Vertrag kein Werk, zu dessen Herstellung die Rider verpflichtet sind und mit dessen Fertigstellung der Vertrag erfüllt wäre, vereinbart.[38]Vgl Rebhahn in ZellKomm³ § 1151 ABGB Rz 134 f. Selbst bei Betrachtung jeder einzelnen Schicht für sich würde sich daran nichts ändern. Ein Werkvertrag ist daher auszuschließen.

Für die Unterscheidung zwischen Arbeitsvertrag und freiem Dienstvertrag kommt es auf das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit an. Dabei kommt es insbesondere auf organisatorische Unterordnung und damit auf die fehlende Selbstbestimmung bei der Arbeitsleistung an. Bloße wirtschaftliche Abhängigkeit vermag die persönliche Abhängigkeit nicht zu ersetzen.[39]Vgl zB OGH 24.06.2016, 9 ObA 40/16x. Die persönliche Abhängigkeit gliedert sich in die persönliche Leistungspflicht, die jedenfalls notwendig ist (dazu oben im Abschnitt „Vertretungsrecht“), die Unterwerfung unter betriebliche Ordnungsvorschriften, Weisungsgebundenheit, Kontrollunterworfenheit und die disziplinäre Verantwortlichkeit.[40]Vgl Kietaibl, Arbeitsrecht I 9 24 ff. Diese Merkmale müssen aber nicht kumulativ vorliegen. Vielmehr ist es ausreichend, wenn sie bei einer Gesamtbetrachtung nach der Methodik des beweglichen Systems ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung nach überwiegen.[41]Vgl zB OGH 24.06.2016, 9 ObA 40/16x. In der Judikatur finden sich folgende oder ähnliche Formulierungen:

„Die für das Vorliegen einer persönlichen Abhängigkeit sprechenden Merkmale sind vor allem die Weisungsgebundenheit des zur Arbeitsleistung Verpflichteten, insbesondere hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenem Verhalten, die persönliche Arbeitspflicht des Arbeitnehmers, die Fremdbestimmtheit der Arbeit, deren wirtschaftlicher Erfolg dem Arbeitgeber zukommt, die funktionelle Einbindung der Dienstleistung in ein betriebliches Weisungsgefüge, einschließlich der Kontrollunterworfenheit und die Beistellung des Arbeitsgeräts durch den Dienstgeber. Davon unterscheidet sich der freie Dienstvertrag besonders durch die Möglichkeit, den Ablauf der Arbeit selbst zu gestalten, also ohne Bindung an bestimmte Arbeitszeiten und jene Weisungen, die für den echten Arbeitsvertrag prägend sind, und die selbst gewählte Gestaltung jederzeit wieder zu ändern.“[42]OGH 24.06.2016, 9 ObA 40/16x.

Grundlage für die Qualifikation des Vertragsverhältnisses ist der wahre Wille der Parteien, soweit er die rechtliche und faktische Beziehung zwischen den Parteien betrifft. Eine Möglichkeit, die Qualifikation des Vertrages durch die Parteien vorzunehmen, besteht aber nicht.[43]Vgl Rebhahn in ZellKomm³ § 1151 ABGB Rz 61 mwN. Für die Ermittlung des wahren Willens der Parteien ist ein schriftlicher Vertrag der Ausgangspunkt, aber nicht alleine entscheidend. Mit zunehmender Dauer der Vertragsbeziehung kommt es nach der Judikatur dann auf das gelebte Rechtsverhältnis an.[44]Vgl Rebhahn in ZellKomm³ § 1151 ABGB Rz 62. Dogmatisch kann dies so gedeutet werden, dass die faktische Handhabung ein Indiz für den wahren Parteiwillen bei Vertragsabschluss darstellt. Auch eine schlüssige Vertragsänderung kommt in Betracht.

Die Rider unterliegen in Bezug auf den Arbeitsort einer sehr weitgehenden Weisungsbefugnis ihres Vertragspartners. Sie werden mithilfe der App durch Wien dirigiert, ohne Einfluss auf den Ort ihrer Tätigkeit zu haben. Nach der Judikatur zur „Natur der Sache“[45]Vgl zB OGH 05.05.1999, 9 ObA 10/99g; 10.07.2008, 8 ObA 55/07g; vgl dazu Rebhahn in ZellKomm³ § 1151 ABGB Rz 101 ff. ist das aber nur beschränkt als Hinweis auf persönliche Abhängigkeit zu deuten, weil bei BotInnen und ZustellerInnen Vorgaben betreffend den Arbeitsort in der Regel in der Natur der Tätigkeit liegen.[46]So auch VwGH 03.04.2001, 96/08/0023. Auch bei der Arbeitszeit finden sich gewichtige Elemente einer Fremdbestimmung. Einerseits sind die Rider am eigentlichen Ende der Schicht noch verpflichtet, Aufträge anzunehmen. Kommt kein Auftrag, hat man sich die Zeit zwar freigehalten, wird aber nicht bezahlt. Kommt ein Auftrag, muss man ihn annehmen, obwohl er sich in der Schicht nicht mehr ausgeht. Andererseits führt das Schichtsystem von foodora wie oben gezeigt dazu, dass foodora über die Rider weitgehend wie über ArbeitnehmerInnen verfügen kann. Diese beiden Elemente sind gewichtige Indizien für eine persönliche Abhängigkeit.

Entscheidend ist meines Erachtens aber die umfassende Bestimmung der Arbeitsabläufe durch foodora mittels der zu verwendenden App. Dem einzelnen Rider verbleibt für seine Leistungserbringung keinerlei Gestaltungsspielraum. Jedes Detail wird von der App bzw durch Weisungen vorgegeben. Im foodora Riders Guide werden die Rider beispielsweise dazu aufgefordert, „darauf zu achten was du tust und wie deine Taten auf die Öffentlichkeit wirken.“[47]Foodora Riders Guide 2. Neben anderen persönlichen Weisungen sind die Rider auch verpflichtet, einen Helm zu tragen[48]Foodora Riders Guide 6. und gibt es detaillierte Regelungen zum Umgang mit KundInnen.[49]Foodora Riders Guide 9.

Durch die App bieten sich auch umfassende Kontrollmöglichkeiten. Neben einer Ortung via GPS werden auch Geschwindigkeiten und die einzelnen Stationen des Zustellprozesses erfasst. Diese Kontrollen gehen über bloße Kontrollen des Arbeitsergebnisses, die auch bei freien Dienstverträgen vorkommen, hinaus. Es kommt auch zu Ermahnungen, wenn beispielsweise die Durchschnittsgeschwindigkeit zu niedrig ist. Dagegen ist das einzige gewichtige Indiz, das für Selbstbestimmung spricht, der Einfluss auf die Lage der Arbeitszeiten. Dass dies allein nicht geeignet ist, die Qualifikation als Arbeitsvertrag zu verhindern, wird schon bei Betrachtung mancher Gleitzeitmodelle deutlich. Vielmehr ist hier auch die Kontrolle der Arbeitszeit (durch die App) relativierend, da sie nicht nur der Abrechnung dient, sondern sicherstellen soll, dass immer ausreichend FahrerInnen zur Verfügung stehen.[50]Vgl Rebhahn in ZellKomm³ § 1151 ABGB Rz 105; OGH 24.06.2016, 9 ObA 40/16x.

Auch die Einordnung in die Arbeitsorganisation des Leistungsempfängers spricht für das Vorliegen von persönlicher Abhängigkeit.[51]Vgl Rebhahn in ZellKomm³ § 1151 ABGB Rz 107. Die Rider sind nicht nur durch die Verwendung der App in die Arbeitsorganisation eingebunden, sondern auch durch die Einteilung in Gruppen, die jeweils einem RiderCaptain unterstehen, und die Teilnahme an Whatsapp-Gruppen zu verschiedenen Organisationszwecken.[52]Foodora spricht in einer Stellenanzeige für einen Operation Intern von einer „funktionierende[n] Riderhierarchie“. Dass es sich bei diesen Gruppen nicht um rein private Gruppen befreundeter ArbeitskollegInnen handelt, ist schon daran ersichtlich, dass auch Vorgesetzte in diesen vertreten sind und die Kommunikation meist dienstliche Themen betrifft.

Dass die Rider ihre eigenen Betriebsmittel in Form ihrer Fahrräder verwenden, ist höchstens ein schwaches Indiz gegen einen Arbeitsvertrag. Erstens bezahlt foodora für die Verwendung der eigenen Räder eine Aufwandsentschädigung, zweitens handelt es sich dabei um ein Betriebsmittel, das nicht allzu teuer ist und meist wohl nicht extra angeschafft wurde.[53]Vgl Rebhahn in ZellKomm³ § 1151 ABGB Rz 114 mwN.

Insgesamt ist meines Erachtens aus den vorliegenden Informationen insbesondere aufgrund der sehr hohen Kontrolldichte, der detaillierten Regelung des Arbeitsablaufs, der disziplinären Verantwortlichkeit und der Einbindung in eine betriebliche Organisationsstruktur von einer persönlichen Abhängigkeit und damit ArbeitnehmerInneneigenschaft der Rider auszugehen. Entscheidend ist es, zu sehen, dass durch die Verwendung der App in Verbindung mit dem dislozierten Tätigwerden der Rider gewisse klassische Erscheinungsformen von persönlicher Abhängigkeit überlagert bzw verdeckt werden. Zu einem anderen Ergebnis wird man für jene Rider kommen müssen, die das Vertretungsrecht regelmäßig nutzen und sich von Fremden vertreten lassen.

4.2. Sozialrechtliche Qualifikation

Aufgrund des Auseinanderfallens des individualarbeitsrechtlichen ArbeitnehmerInnenbegriffs und des sozialversicherungsrechtlichen DienstnehmerInnenbegriffs ist für alle sozialversicherungsrechtlichen Fragestellungen auch zu untersuchen, ob die Rider den DienstnehmerInnenbegriff des § 4 Abs 2 ASVG erfüllen. Ist dies nicht der Fall, ist zu prüfen, ob eine Pflichtversicherung als dienstnehmerInnenähnliche Person (§ 4 Abs 4 ASVG) oder auch nach dem GSVG vorliegt. In der Praxis sind der ArbeitnehmerInnenbegriff und der DienstnehmerInnenbegriff aber in fast allen Fällen deckungsgleich.[54]Vgl Mosler in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm (168. Lfg) § 4 ASVG Rz 66, 87 ff. Der VwGH betont in seiner Judikatur regelmäßig, dass sich die beiden Begriffe im Ergebnis entsprechen würden.[55]Vgl VwGH 31.01.2007, 2005/08/0176; 18.01.2012, 2008/08/0276. Für die Rider von foodora ist meines Erachtens kein Grund ersichtlich, warum vom arbeitsrechtlichen Ergebnis abweichend kein Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs 2 ASVG vorliegen sollte. Zu den Fragen des Sozialversicherungsrecht siehe eingehend Kapitel „Sozialversicherung in der Gig-Economy“.

5. Einzelprobleme

Nach der rechtlichen Qualifikation des Vertragsverhältnisses der Rider als Arbeitsvertrag möchte ich jetzt noch auf einige ausgewählte Problemstellungen im Zusammenhang mit der Beschäftigung bei foodora eingehen.

5.1. Was gilt als Arbeitszeit?

Die Rider müssen sowohl vor als auch nach der Schicht in die Garage kommen, um die Transportbox abzuholen bzw zurückzubringen. Nur in Ausnahmefällen kann diese mit nach Hause genommen werden. Foodora erkennt nur die Zeiten zwischen Schichtbeginn und Schichtende als Arbeitszeit an. Endet ein Zustellvorgang nach dem offiziellen Ende der Schicht, wird auch die Zeit zwischen Schichtende und Beendigung der Zustellung als Arbeitszeit anerkannt, nicht jedoch der Rückweg in die Garage.

Als Arbeitszeit gilt die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne die Ruhepausen (§ 2 AZG). Das AZG lässt aber offen, was zur Arbeit gehört. Die Judikatur geht davon aus, dass jedenfalls Wegzeiten von und zur Arbeit nicht als Arbeitszeit anzusehen sind.[56]Vgl Schrank, Arbeitszeitgesetze³ § 2 AZG Rz 34. Die Wege zur und von der Garage werden somit zu recht nicht in die Arbeitszeit miteinbezogen. Anders ist der Weg vom letzten Kunden zurück in die Garage zu beurteilen. Weil foodora auf diesem Weg noch über die Zeit des Rider verfügt, liegt hier Arbeitszeit vor.[57]Vgl Windisch-Graetz, Arbeitsrecht II⁹ 159; Schrank, Arbeitszeitgesetze³ § 2 AZG Rz 10 ff, 15 e contrario. Erst wenn der Rider die Transportbox abgegeben hat, kann er wieder selbst frei über seine Zeit verfügen und liegt keine Arbeitszeit mehr vor.

5.2. Haftung für Schäden

Da es sich bei der Tätigkeit der Rider um eine gefahrengeneigte Tätigkeit handelt, ist es von besonderem Interesse, wer für eventuelle Schäden einzustehen hat. Es ist zwischen der Schädigung von foodora bzw VertragspartnerInnen von foodora einerseits und der Schädigung von Dritten bzw dem Vermögen der Rider selbst zu unterscheiden. Bei der ersten Gruppe von Schäden kommt das Dienstnehmerhaftpflichtgesetz (DHG) zur Anwendung, weil ArbeitnehmerInnen ihre ArbeitgeberInnen unmittelbar schädigen (zB die Transportbox zerstören) oder ihre ArbeitgeberInnen mittelbar schädigen, indem sie Dritte schädigen, denen ihre ArbeitgeberInnen dadurch zum Schadenersatz verpflichtet werden (Erfüllungsgehilfenhaftung gemäß §1313a ABGB).[58]Vgl Windisch-Graetz, Arbeitsrecht II⁹ 222 ff, 229 f. Der Schaden ist nach den Bestimmungen des DHG zwischen foodora und Rider aufzuteilen. Zur zweiten Gruppe gehören beispielsweise Schäden an den privaten Rädern der Rider oder Schadenersatzpflichten gegenüber Dritten aufgrund von Verkehrsunfällen. Das DHG ist in diesen Konstellationen nicht anwendbar, weil foodora weder unmittelbar noch mittelbar geschädigt wird. Beschädigt der Rider sein/ihr eigenes Vermögen oder fügt er/sie einem „unbeteiligten“ Dritten Schaden zu, so liegt in aller Regel kein vom DHG erfasster Fall vor.

Die Judikatur wendet auf solche Fälle § 1014 ABGB analog an, mit dem Ergebnis, dass ArbeitgeberInnen verschuldensunabhängig für solche Schäden ihrer ArbeitnehmerInnen einzustehen haben (sogenannte Risikohaftung der ArbeitgeberInnen).[59]Vgl OGH 31.05.1983, OGH 4 Ob 35/82; Windisch-Graetz in ZellKomm² § 1014 ABGB Rz 3 ff. Die Rider setzen die Fahrräder im Interesse von foodora ein. Foodora erspart sich durch den Einsatz der privaten Räder die Zurverfügungstellung von eigenen Rädern und eine Leistungserbringung ohne Fahrräder ist bei diesem Geschäftsmodell nicht denkbar. In aller Regel wird es sich auch um einen „arbeitsadäquaten“ Schaden handeln und sich in der Schädigung eine typische Betriebsgefahr verwirklichen.[60]Vgl Windisch-Graetz in ZellKomm² § 1014 ABGB Rz 5 f. Wird der Rider durch einen Unfall selbst schadenersatzpflichtig, so hat sich nach Ansicht der Rsp wirtschaftlich gesehen der Schaden in seinem Vermögen verwirklicht. Auch in diesen Fällen greift daher nach der Rsp § 1014 ABGB analog ein.[61]Vgl OGH 24.05.1989, 9 Ob A 139/89; Windisch-Graetz in ZellKomm² § 1014 ABGB Rz 10 f. Trifft den/die ArbeitnehmerIn ein Verschulden an der Schädigung, so ist nach der Judikatur das DHG analog anzuwenden und eine entsprechende Teilung der Schadentragung vorzunehmen.[62]Dazu Beer, Risikohaftung bei Verschulden des Arbeitnehmers, ecolex 1991, 44.

Bei einer entschuldbaren Fehlleistung (das ist der unterste Bereich der leichten Fahrlässigkeit) hat der/die ArbeitgeberIn den gesamten Schaden zu tragen (§ 2 Abs 3 DHG). Bei Fahrlässigkeit hat das Gericht festzusetzen, wer welchen Teil des Schadens zu tragen hat, wobei es bei leichter Fahrlässigkeit möglich ist, ArbeitgeberInnen den gesamten Schaden tragen zu lassen (§ 2 Abs 1 DHG). Bei der Verteilung des Schadens hat das Gericht vor allem auf den Grad des Verschulden und insbesondere auch auf die mit der Tätigkeit verbundene Verantwortung, die Höhe des Entgelts im Vergleich zu dem eingegangenen Wagnis, den Grad der Ausbildung, auf die Bedingungen der Dienstleistungserbringung und auf die Gefahrengeneigtheit der Tätigkeit Bedacht zu nehmen (§ 2 Abs 2 DHG). Die hohe Gefahrengeneigtheit in Verbindung mit dem Zeitdruck, dem die Rider unterliegen, wird in vielen Fällen zu einer eher weitgehenden Ersatzpflicht von foodora führen.[63]Vgl Windisch-Graetz in ZellKomm² § 1014 ABGB Rz 16 mwN.

5.3. Kontrolle der Rider

Die enorme Kontrolldichte, der die Rider unterliegen, könnte auf arbeitsrechtliche Bedenken stoßen. Gemäß § 96 Z 3 ArbVG bedarf die Einführung von Kontrollmaßnahmen und technischen Systemen zur Kontrolle der ArbeitnehmerInnen, sofern diese Maßnahmen (Systeme) die Menschenwürde berühren, der Zustimmung des Betriebsrates. In Betrieben ohne Betriebsrat ist die Zustimmung jedes/jeder einzelnen Arbeitnehmers/Arbeitnehmerin erforderlich wie ausreichend (§ 10 AVRAG). Nur Kontrollmaßnahmen und Kontrollsysteme, die die Menschenwürde nicht einmal berühren, bedürfen keiner Zustimmung. Kontrollmaßnahmen und Kontrollsysteme, die die Menschenwürde verletzten, sind auch mit Zustimmung unzulässig. Bei der App handelt es sich jedenfalls um eine Kontrollmaßnahme bzw ein Kontrollsystem, weil sie eine von foodora veranlasste, auf Dauer angelegte Vorkehrung ist, die es konkret ermöglicht, ArbeitnehmerInnen zu überwachen.[64]Vgl Reissner in ZellKomm² § 96 ArbVG Rz 22; Grünanger/Goricnik, Arbeitnehmerdatenschutz und Mitarbeiterkontrolle (2014) 24, 191 f. Ob und in welcher Weise die Daten ausgewertet werden, ist dabei nicht entscheidend.[65]Vgl Grünanger/Goricnik, Arbeitnehmerdatenschutz und Mitarbeiterkontrolle 192. Fraglich ist, ob die Menschenwürde berührt oder gar verletzt wird. Ein Berühren der Menschenwürde kann sich aus Gegenstand, Art, Intensität oder den Umständen der Kontrolle ergeben.[66]Vgl Grünanger/Goricnik, Arbeitnehmerdatenschutz und Mitarbeiterkontrolle 26 mwN. Ein Berühren der Menschenwürde liegt insbesondere vor, wenn ArbeitnehmerInnen in einer hohen, gerade noch akzeptablen Intensität das dauernde Gefühl einer potenziellen Überwachung gegeben wird.[67]Vgl Reissner in ZellKomm² § 96 ArbVG Rz 24 mwN. Nach der Judikatur kommt es dabei auf eine Interessenabwägung zwischen den Interessen der ArbeitnehmerInnen und den Interessen des Betriebsinhabers bzw der Betriebsinhaberin an.[68]Vgl OGH 13.06.2002, 8 ObA 288/01p; 20.03.2015, 9 ObA 23/15w. Wesentlich sind damit auch mögliche Alternativen und die Bedeutung der Kontrollen für die BetriebsinhaberInnen. Hier wäre das Interesse von foodora an einer Standortermittlung für die Zustellung mit den Interessen der ArbeitnehmerInnen an Privatsphäre abzuwägen. Jedenfalls mitbestimmungspflichtig ist die Maßnahme, wenn es andere Möglichkeiten für foodora gibt, die die Persönlichkeitsrechte der ArbeitnehmerInnen weniger belasten würden.[69]Der OGH hat hier zB den Zugriff auf gesammelte Daten nur im Verdachtsfall und in Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat genannt (OGH 13.06.2002, 8 Ob A 288/01p). Die herrschende Lehre geht davon aus, dass Kontrollsysteme, die zu einer Kontrolle durch GPS führen, in der Regel der Mitbestimmung unterliegen.[70]Vgl Grünanger/Goricnik, Arbeitnehmerdatenschutz und Mitarbeiterkontrolle 193 mwN. Eine abschließende Beurteilung der Frage, ob die Menschenwürde durch die verschiedenen Funktionen der App berührt wird, ist nur mit genauerer Kenntnis der App möglich. Da es bei foodora keinen (für die Rider zuständigen) Betriebsrat gibt, müssten die Rider selbst der Überwachung zustimmen.

5.4. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaub

Da die Rider nach der hier vertretenen Ansicht in der Regel als ArbeitnehmerInnen zu qualifizieren sind, haben sie auch Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und auf bezahlten Urlaub.

Auf die Rider ist in der Regel das Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) anwendbar, weil es sich bei ihnen um ArbeiterInnen handelt. Sie erbringen nämlich weder kaufmännische oder höhere, nicht kaufmännische Dienste noch Kanzleiarbeiten. Vielmehr überwiegt die rein manuelle Tätigkeit, die keiner fachlichen Durchdringung oder besonderer Fähigkeiten oder Kenntnisse bedarf.[71]Vgl zum Angestelltenbegriff Drs in ZellKomm² § 1 AngG Rz 14 ff. Gemäß § 2 EFZG haben ArbeiterInnen, wenn das Arbeitsverhältnis noch keine fünf Jahre gedauert hat, Anspruch auf sechs Wochen Entgeltfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit pro Jahr, wenn sie die Verhinderung nicht grob fahrlässig oder vorsätzlich herbeigeführt haben und die ArbeitgeberInnen ohne Verzug (§ 4 Abs 1 EFZG) verständigt haben. Wurde die Arbeitsunfähigkeit durch einen Arbeitsunfall verursacht, beträgt der Anspruch acht Wochen pro Arbeitsunfall (§ 2 Abs 5 EFZG). Die Berechnung des fortzuzahlenden Entgelts erfolgt gemäß § 3 Abs 2 und 3 EFZG nach dem Ausfallsprinzip. Es ist also darauf abzustellen, was der Rider verdient hätte, wäre er nicht arbeitsunfähig gewesen.[72]Vgl Drs in ZellKomm² § 3 EFZG Rz 2 ff. Für leistungsbezogene Entgelte ist auf den Durchschnitt der letzten 13 Wochen abzustellen (§ 3 Abs 4 EFZG). Bei schwankenden Überstunden bzw Mehrstunden kommt es primär auf eine schon vorhandene Arbeitszeiteinteilung an. Gibt es diese nicht, ist auf eine Durchschnittsbetrachtung in einem repräsentativen Zeitraum abzustellen.[73]Vgl Drs in ZellKomm² § 3 EFZG Rz 10.

Die Rider haben als ArbeitnehmerInnen auch Anspruch auf bezahlten Urlaub im Ausmaß von fünf Wochen pro Jahr (§ 2 Abs 1 UrlG). Für die Berechnung des Urlaubsentgelts gilt das oben zur Entgeltfortzahlung Gesagte sinngemäß (§ 6 UrlG).[74]Vgl Reissner in ZellKomm² § 6 UrlG Rz 5 ff.

5.5. Unterschiede bei den zu leistenden Abgaben

Abschließend möchte ich noch kurz auf den Unterschied in den Rechtsfolgen zwischen einer Qualifikation als ArbeitnehmerIn und einer Qualifikation als freier/freie DienstnehmerIn aus abgabenrechtlicher Sicht eingehen.

Im Sozialversicherungsrecht gibt es keine bedeutenden Unterschiede zwischen DienstnehmerInnen iSd § 4 Abs 2 ASVG und dienstnehmerInnenähnlichen freien DienstnehmerInnen iSd § 4 Abs 4 ASVG. Weder was die Meldepflicht betrifft noch was die Beitragshöhe und die Person des Beitragsschuldners betrifft.[75]Vgl Rebhahn in ZellKomm³ § 1151 ABGB Rz 47 f. Nur im Vergleich zu einer Versicherung nach dem GSVG würden sich hier bedeutende Unterschiede ergeben (andere Beitragssätze und insbesondere alleinige Beitragstragung durch die Arbeitenden, außerdem müssen die Arbeitenden die Beiträge selbst abführen).

Auch für die meisten anderen lohnabhängigen Abgaben macht es keinen Unterschied, ob ein Vertragsverhältnis als Arbeitsvertrag oder als dienstnehmerInnenähnlicher freier Dienstvertrag iSd § 4 Abs 4 ASVG qualifiziert wird. So fallen der Beitrag zur betrieblichen Vorsorge, der Zuschlag nach dem Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetz, die Arbeiterkammerumlage und die Kommunalsteuer bei beiden Vertragstypen an.[76]Vgl § 1 Abs 1 und 1a BMSVG; § 1 Abs 1 IESG; § 10 Abs 1 Z 7 AKG; § 2 lit a KommStG 1993. Es gibt aber Abgaben, die für oder von ArbeitnehmerInnen zu leisten sind, die freie DienstnehmerInnen nicht treffen. So sind freie DienstnehmerInnen vom Beitrag zur Wohnbauförderung (1 %) ausgenommen und die U-Bahn-Steuer in Wien trifft ebenfalls nur DienstnehmerInnen.[77]§ 2 Bundesgesetz über die Einhebung eines Wohnbauförderungsbeitrages; § 2 Gesetz über die Einhebung einer Dienstgeberabgabe (Landesgesetz Wien). Gewichtigere Abweichungen gibt es, wenn man nicht einen freien Dienstvertrag iSd § 4 Abs 4 ASVG mit einem Arbeitsvertrag vergleicht, sondern einen „echten“ freien Dienstvertrag, der nicht dem ASVG unterliegt.

Der entscheidende Unterschied in steuerrechtlicher Hinsicht betrifft die Frage, wer für das Abführen der Einkommensteuer verantwortlich ist. Bei DienstnehmerInnen haben die jeweiligen DienstgeberInnen die Lohnsteuer einzubehalten und an das zuständige Finanzamt abzuführen.[78]Die Lohnsteuerpflicht richtet sich nach dem steuerrechtlichen DienstnehmerInnenbegriff (§ 47 Abs 2 S 1 EStG), der aber im Wesentlichen ident mit dem arbeitsrechtlichen ArbeitnehmerInnenbegriff ist. Ist dieser erfüllt, so liegt automatisch auch eine Pflichtversicherung als DienstnehmerIn gemäß § 4 Abs 2 ASVG vor (§ 4 Abs 2 S 3 ASVG). Bei freien DienstnehmerInnen haben diese selbst für die Versteuerung ihrer Einkünfte zu sorgen (auch dienstnehmerInnenähnliche freie DienstnehmerInnen iSd § 4 Abs 4 ASVG).

6. Zusammenfassung der Ergebnisse

Die Rider von foodora sind meines Erachtens trotz vereinbartem Vertretungsrecht und der Vertragsbezeichnung als „freier Dienstvertrag“ in der Regel als ArbeitnehmerInnen zu qualifizieren. Anderes gilt lediglich für jene Rider, die sich regelmäßig vertreten lassen. Durch die Qualifikation als ArbeitnehmerIn kommt das gesamte Arbeitsrecht zur Anwendung, das für die meisten Einzelprobleme der Rider adäquate Lösungen kennt.