Jetzt persönliche Putzkraft finden

Dr. Johannes Warter

Die neue Arbeitsorganisation durch digitale Plattformen stellt das Arbeitsrecht vor neue Herausforderungen. Am praktischen Beispiel von Book a Tiger wird nachfolgend eine rechtliche Beurteilung vorgenommen, bei der die Probleme der herkömmlichen arbeitsrechtlichen Betrachtungsweise augenscheinlich werden. Zudem werden auch vertragsrechtliche und zivilrechtliche Themen behandelt.

1. Sachverhalt

„BOOK A TIGER – Jetzt persönliche Putzkraft finden. Geschult, versichert und vertrauenswürdig.“ Bei diesem Spruch handelt es sich um einen Werbeslogan der Internetplattform Book a Tiger, bei der AuftraggeberInnen Reinigungkräfte für bestimmte Reinigungstätigkeiten für Privathaushalte und kleine Büros buchen können.[1]Abrufbar unter https://www.bookatiger.com/at-de/ (29.09.2016).

Book a Tiger ist somit ein Beispiel der sogenannten Plattform-Ökonomie (Gig-Economy), bei der Internetplattformen als (vermeintliche) Vermittlerinnen zwischen den Arbeitskräften und den AuftraggeberInnen auftreten, wobei in concreto eben nicht Fahrten wie bei Uber oder Zimmer wie bei Airbnb, sondern eben Arbeitskräfte im Allgemeinen und Putzkräfte im Besonderen vermittelt werden.

Ganz wesentlich für diese Art der Plattform-Ökonomie ist – und das schreibt ein anderer Anbieter ausdrücklich in seinen AGB: „Der Markplatz funktioniert nur, wenn das Engagement der Teilnehmer der Aktivität der Kunden entspricht oder diese übersteigt.“ [2]Vgl Pkt 5 lit d sublit iii der AGB von 99designs: „Der Markplatz funktioniert nur, wenn das Engagement der Designer der Aktivität der Kunden entspricht oder diese übersteigt.“, https://99designs.at/legal/terms-of-use (29.09.2016). Dass dies auf den Bereich der Reinigungskräfte zutrifft, ist aufgrund der niedrigen Qualifikationsanforderungen und der niedrigen Zugangsschwellen für diese Tätigkeit nachvollziehbar.

1.1 Allgemeines

Angeboten werden die Dienste von Book a Tiger bisher in Deutschland, der Schweiz, den Niederlanden und auch Österreich. Der angebotene Service ist in Österreich – zumindest derzeit – nur im Großraum Wien verfügbar.[3]Neben Wien wird der Service auch für die Gemeinden Gerasdorf bei Wien, Korneuburg, Langenzersdorf, Maria Enzersdorf, Perchtoldsdorf, Schwechat, Seyring und Wiener Neudorf angeboten. Siehe https://www.bookatiger.com/at-de/ (29.09.2016).

Eigentümerin der Plattform ist die BOOK A TIGER Austria GmbH, eine 100%ige Tochter der BOOK A TIGER Household Services GmbH mit Sitz in Berlin.[4]Firmenbuchauszug der Republik Österreich, Firmenbuchauszug FN 424565k, 20.09.2016. GeschäftsführerIn und GründerIn sind Claude Ritter und Nikita Fahrenholz, die gemeinsam bereits die Plattform Lieferheld gegründet und aufgebaut haben. Komplettiert wird die Geschäftsführung durch Ulrich Lewerenz.[5]Handelsregisterauszug Amtsgericht Charlottenburg, HRB 156833 B, 09.2016. Siehe auch http://www.starting-up.de/news/gruender-der-woche/gruender-der-woche-book-a-tiger.html (29.09.2016).

1.2 Was macht die Plattform?

Im gesamten Prozess lassen sich drei beteiligte Personen identifizieren: Die AuftraggeberInnen, die Plattform und die Reinigungskräfte (siehe Abb 1). Um bei der Plattform als sogenannter „Tiger“ aufgenommen zu werden, müssen die BewerberInnen einen mehrstufigen Aufnahmeprozess durchlaufen.

Die potenziellen Reinigungskräfte melden sich über die Homepage mithilfe eines Onlineformulars an und werden im Anschluss per Telefon befragt. Die Anmeldung kann aber auch über eine eigene App („BE A TIGER App“) durchgeführt werden.[6]Heiling/Kuba, Arbeit für/durch die Plattform, Kurswechsel 2/2016, 13 (15).

Darüber hinaus wird auf der Plattform angegeben, dass die BewerberInnen (in Deutschland) auch Testreinigungen absolvieren.[7]Vgl https://www.bookatiger.com/at-de/faq (29.09.2016); so auch Geschäftsführer Ritter im Interview mit starting-up, http://www.starting-up.de/news/gruender-der-woche/gruender-der-woche-book-a-tiger.html (29.09.2016). Außerdem muss (in Österreich) eine Kopie des Personalausweises, des Gewerbescheines und eines polizeilichen Führungszeugnisses übermittelt werden. So soll seitens der Plattform sichergestellt werden, dass sowohl die Qualität als auch die Vertrauenswürdigkeit der Putzkräfte stimmt.

Mittlerweile wurde auch bereits berichtet, dass Book a Tiger Putzkräfte fest angestellt hätte. Ob ein derartiges Vorgehen auch in Österreich vorgenommen wird, bleibt offen.[8]Eine diesbezügliche Anfrage wurde von der BOOK A TIGER Austria GmbH nicht beantwortet.

Abbildung 1: Am Prozess beteiligte Personen

Quelle: Anlehnung an Warter, Crowdwork 20

1.3 Angepriesene Vorteile für die „Tiger“ und die AuftraggeberInnen

Durch die Tätigkeit der Plattform ergeben sich einige Vorteile für die Reinigungskräfte: Die Plattform übernimmt die Kommunikation mit den KundInnen. Ebenso werden Marketing-Instrumente zentral von der Plattform gesteuert bis hin zum Ausstellen der Rechnung.[9]Vgl Ritter im Interview mit starting-up, http://www.starting-up.de/news/gruender-der-woche/gruender-der-woche-book-a-html (29.09.2016). Dem „Tiger“ obliegt letzten Endes nur mehr die Ausführung der Arbeit.

Zudem verfügen alle Reinigungskräfte (in Deutschland) über eine Betriebshaftpflichtversicherung, die die Plattformbetreiberin mit einem Versicherungspartner abgeschlossen hat.[10]Ritter im Interview mit starting-up, http://www.starting-up.de/news/gruender-der-woche/gruender-der-woche-book-a-tiger.html (29.09.2016). In Österreich ist keine derartige Haftpflichtversicherung vorgesehen.

Die AuftraggeberInnen andererseits können flexible Dienstleistungen in Anspruch nehmen, ohne eine langfristige Vertragsbindung einzugehen. Eine gewisse Qualitätssicherung und Sicherstellung der Vertrauenswürdigkeit wird durch Zugangsbeschränkungen sowie Feedback- und Bewertungsmechanismen gewährleistet. Abschließend bietet die Haftpflichtversicherung (in Deutschland) auch Vorteile für die AuftraggeberInnen, die sich bei Schäden nicht an den Reinigungskräften schadlos halten müssen.

1.4 Der Vermittlungsprozess

Die Tiger selbst müssen sich, bevor sie tätig werden können, auf der Webseite von Book a Tiger registrieren. Dazu müssen sie verschiedene persönliche Daten in eine Oberfläche eingeben, wie Name, Adresse, E-Mail-Adresse und Telefonnummer. Darüber hinaus ist aber auch verpflichtend anzugeben, ob man EU-Bürger ist, welche Sprachen man spricht und ob ein gültiges Visum und eine aufrechte Arbeitsgenehmigung (falls erforderlich) vorliegen. Des Weiteren müssen potenzielle Tiger auch angeben, ob sie arbeitssuchend, StudentInnen, in Teilzeit oder Vollzeit beschäftigt sind.[11]Siehe https://www.bookatiger.com/at-de/professional/signup (29.09.2016).

Nach Absendung der Anmeldung wird der potenzielle Tiger im Rahmen eines Telefoninterviews befragt.[12]Heiling/Kuba, Kurswechsel2/2016, 15; https://www.bookatiger.com/at-de/professional/signup (20.09.2016). Abschließend wird der Account durch die Plattformbetreiberin freigeschalten. Dem Tiger werden danach diverse Arbeitsangebote zugesandt, die er/sie auf elektronischem Wege annehmen kann oder nicht.[13]Trotz intensiver Internetrecherche, schriftlicher und mündlicher Anfragen sowie einer Anmeldung als Reinigungskraft, die allerdings nicht zu einer Freischaltung geführt hat, bleibt offen, ob Reinigungskräfte bei Annahme von Reinigungsangeboten eigenen AGB zustimmen müssen. Die rechtliche Beurteilung dieses Beitrags erfolgt unter der Annahme, dass keine eigenen AGB bestehen und angeklickt werden müssen.

Die AuftraggeberInnen müssen sich bei Book a Tiger im Vergleich zu anderen Plattformen hingegen selbst nicht registrieren. Für sie genügt es, im Rahmen des Auftragsprozesses die notwendigen Daten, wie die Adresse der zu reinigenden Wohnung, den Termin sowie die Häufigkeit der Reinigung anzugeben und die AGB der Plattformen anzuklicken.

1.5 Der Bewertungsprozess

Nach erfolgter Reinigung kann die arbeitende Person von dem/der AuftraggeberIn bewertet werden. Dazu wird eine einfache Skalierung mithilfe von Sternen verwendet. Ebenso wird ein Textfeld für kurze Anmerkungen zur Verfügung gestellt.

Inwieweit dieser Bewertungsprozess Einfluss auf die weiteren Tätigkeitsmöglichkeiten der Reinigungskräfte hat, ist unklar.

In früheren Versionen konnten AuftraggeberInnen zwischen verschiedenen Klassen von Reinigungskräften (Classic, Premium etc) auswählen. Hierbei diente vermutlich die Anzahl der Bewertungen in Kombination mit der Höhe der Bewertung als Kriterium, um „Premium“-Reinigungskräfte anbieten zu können.[14]So wird dies beispielsweise auf der Plattform Amazon Mechanical Turk gehandhabt; siehe Warter, Crowdwork (2016)

Die Abstufung zwischen normalen und professionellen Reinigungskräften ist in der neueren Version allerdings nicht mehr vorgesehen. Die Ratings dienen nunmehr vermutlich dazu, dass Reinigungskräfte mit niedrigen Ratings weniger bzw keine Aufträge mehr angeboten bekommen.

„Je besser die Kundenbewertungen, desto positiver wird voraussichtlich Ihre Auftragslage sein – so können Sie die Höhe Ihres Zusatzverdienstes aktiv beeinflussen.“ [15]Siehe http://www.nebenjob.de/geld-verdienen/geld-verdienen-reinigungskraft-book-a-tiger.html (21.12.2016).

2. Rechtliche Beurteilung

Aufbauend auf dem zuvor geschilderten Sachverhalt soll nun nachfolgend versucht werden, eine rechtliche Einordnung vorzunehmen. Dazu wird zunächst die Frage beantwortet: Wann kommt mit wem ein Vertrag zustande? Anschließend soll die Frage beantwortet werden, welcher Vertragstyp vorliegt.

2.1 Intendierte vertragsrechtliche Gestaltung

Wie die vertragsrechtliche Ausgestaltung aussehen soll, hat die Plattform Book a Tiger in ihren AGB ausdrücklich geregelt.

Die BOOK A TIGER Austria GmbH betreibt demnach eine Online-Vermittlungsplattform, über die AuftraggeberInnen haushaltsnahe Dienstleistungen buchen können. Es komme dabei allerdings nur ein Vertrag zwischen den AuftraggeberInnen und den Reinigungskräften zustande (Abb 2). Book a Tiger selbst biete hingegen keine Reinigungstätigkeiten an und trete ausschließlich als Vermittler auf. Book a Tiger vermittle auch keine eigenen MitarbeiterInnen.[16]AGB zur Nutzung von Book a Tiger: Abs 1; 2 Abs 1.

Abbildung 2: Intendierte Vertragsverhältnisse bei Book a Tiger

Quelle: eigene Darstellung

Book a Tiger trete mit Einverständnis der jeweiligen Reinigungskräfte als Vertreterin mit Abschlussvollmacht auf. Book a Tiger sei berechtigt, für die Reinigungskräfte Buchungsanfragen von AuftraggeberInnen entgegenzunehmen und nach Freigabe durch die Person zu bestätigen. Des Weiteren sei Book a Tiger berechtigt, Zahlungen für die Tiger in Empfang zu nehmen und diese weiterzuleiten. Book a Tiger könne auch Rechnungen und Zahlungsaufforderungen im Namen der Reinigungskräfte ausstellen.[17]AGB zur Nutzung von Book a Tiger: 3 Abs 1.

Abschließend komme der Dienstleistungsvertrag zustande, indem Book a Tiger nach Freigabe durch den/die DienstleisterIn die Buchungsanfrage gegenüber dem Kunden/der Kundin bestätigt.[18]AGB zur Nutzung von Book a Tiger: 3 Abs 2.

2.2 Zustandekommen der Vertragsverhältnisse

Durch die Prozessausgestaltung lässt sich der Prozess in zwei Phasen gliedern: Zunächst müssen sich die Tiger auf der Plattform registrieren. Erst in der zweiten Phase können sie angebotene Arbeiten annehmen und anschließend ausführen.

Durch die Prozessausgestaltung, dass zunächst eine Registrierung und erst anschließend die Bearbeitung der Aufträge erfolgen kann, lässt sich der Prozess in zwei Phasen gliedern: Zunächst müssen sich die Tiger auf der Plattform registrieren. Erst in der zweiten Phase können sie angebotene Arbeiten annehmen und anschließend ausführen.[19]Vgl Warter, Crowdwork

Abbildung 3: Zwei Phasen des Arbeitsprozesses auf Book a Tiger

Quelle: Anlehnung an Warter, Crowdwork 103

2.2.1 Erste Phase – Registrierung

Der erste Schritt des Prozesses auf der Plattform ist, dass sich die Reinigungskräfte auf der Plattform registrieren müssen. Dazu werden verschiedene persönliche Daten, wie zB Name, Nationalität, Adresse usw in eine vorgegebene Oberfläche eingegeben.

Das Absenden der Registrierung samt der persönlichen Daten stellt jedoch nur das Angebot für den Vertrag dar. Dieses Angebot wird nach dem Telefoninterview durch Freischaltung des persönlichen Accounts und etwaiger Verständigung per E-Mail seitens der Plattform angenommen. Die Angaben auf der Webseite der Plattform (zB „Jetzt als selbständige Reinigungskraft registrieren und profitieren![20]https://www.bookatiger.com/at-de/professional/signup/?source=banner (30.09.2016).) stellen ähnlich einem Katalog lediglich Einladungen zur Anbotsstellung – in diesem Fall der Registrierung – dar. Sie sind unverbindliche Anpreisungen der einen Seite.[21]Vgl Warter, Crowdwork 108; Sonntag, Einführung in das Internetrecht2, 304; Wiebe in Kletečka/Schauer, ABGB-ON01 § 861 Rz 18 (Stand Juli 2013, rdb.at); Kletečka in Koziol – Welser/Kletečka, Bürgerliches Recht I14 (2014) Rz 402; Riedler in Schwimann, ABGB Praxiskommentar3 § 861 ABGB Rz 4 f; Rummel in Rummel, ABGB3 (2000) § 861 Rz 7.

Durch die übereinstimmenden Willenserklärungen bzw die Annahme durch Leistung (Freischalten des Accounts) kommt ein Vertragsverhältnis zwischen Book a Tiger und der Reinigungskraft zustande, dessen Inhalt die Weiterleitung von Aufträgen an die Reinigungskräfte ist. Pflichten zur Arbeitsleistung oder Zahlung eines Entgelts werden durch dieses Vertragsverhältnis jedoch noch nicht begründet.

Anders als bei den meisten anderen Plattformen muss bei der Registrierung auf Book a Tiger kein Kästchen über die Zustimmung zu den AGB sowie den Datenschutzbestimmungen angeklickt werden. Es wird somit bei der Registrierung nicht ausdrücklich auf die AGB Bezug genommen. Fraglich ist somit, ob die AGB überhaupt Vertragsbestandteil beim Registriervorgang werden (siehe Abb 4).

AGB werden grundsätzlich nicht von selbst Vertragsbestandteil, sie müssen vielmehr durch die Parteien vereinbart werden. Allerdings kann diese Vereinbarung auch stillschweigend erfolgen.[22]Kletečka in Koziol-Welser/Kletečka, Bürgerliches Recht I14 Rz 430 f.

Es ist daher ausreichend, wenn der/die eine VertragspartnerIn vor dem Abschluss erklärt, dass er/sie nur zu den AGB kontrahiert und sich der/die andere PartnerIn daraufhin mit ihm/ihr einlässt. Ansonsten darf eine stillschweigende Unterwerfung des Kunden/der Kundin nur angenommen werden, wenn ihm/ihr deutlich erkennbar ist, dass der/die UnternehmerIn nur zu seinen/ihren AGB abschließen will. An die Annahme einer schlüssigen Erklärung ist ein strenger Maßstab zu legen.[23]Kletečka in Koziol/Welser, Bürgerliches Recht I13 (2006) 132.

Da im gesamten Registriervorgang keinerlei Bezug auf die AGB genommen wird und die AGB auch ausschließlich bei einer Buchung seitens der AuftraggeberInnen angeklickt werden müssen, die Tiger somit auch nie selbst mit den AGB konfrontiert werden (außer im Fall, dass sie selbst bei Book a Tiger eine Buchung einer Reinigungskraft vornehmen), ist meines Erachtens davon auszugehen, dass die AGB nicht Vertragsbestandteil des Vertragsverhältnisses der ersten Phase zwischen der Plattformbetreiberin und den Reinigungskräften werden.[24]Trotz intensiver Internetrecherche, schriftlicher und mündlicher Anfragen sowie einer Anmeldung als Reinigungskraft, die allerdings nach wie vor nicht zu einer Freischaltung geführt hat, bleibt offen, ob Reinigungskräfte bei Annahme von Reinigungsangeboten eigenen AGB zustimmen müssen.

Abbildung 4: Screenshot der Webseiten-Oberfläche zur Registrierung für Reinigungskräfte

Quelle: https://www.bookatiger.com/at-de/professional/signup/?source=banner (30.12.2016)

Informationshalber sei darauf hingewiesen, dass die VertragspartnerInnen nach hM[25]Graf in Kletečka/Schauer, ABGB-ON01 § 864a Rz 11; Kletečka in Koziol-Welser/Kletečka, Bürgerliches Recht I14 Rz 431. und Rsp[26]StRsp OGH 17.06.1980, 4 Ob 562/79; zuletzt OGH 25.05.2016, 2 Ob 103/15h; siehe RIS-Justiz RS0014506. darüber hinaus unter Anwendung eines normalen Sorgfaltsmaßstabs zumindest die Möglichkeit haben müssten, vom Inhalt der Bedingungen Kenntnis zu nehmen. Für die arbeitenden Personen auf Book a Tiger wäre dies unproblematisch möglich. Die AGB von Book a Tiger sind auf der Homepage einzusehen und auch relativ einfach herunterzuladen.

2.2.2 Zweite Phase – einzelne Arbeitsaufträge

In einem nächsten Schritt wird nun die zweite Phase, somit die konkrete Abarbeitung der einzelnen angebotenen Reinigungstätigkeiten näher behandelt. Nachdem in der ersten Phase das Vertragsverhältnis zwischen den Reinigungskräften und der Plattformbetreiberin mit dem Inhalt der Übermittlung von Reinigungsangeboten[27]Siehe dazu näher in Abschnitt „Qualifikation der 1. Phase“. entsteht, stellt sich in einem zweiten Schritt die Frage, zwischen wem die einzelnen Reinigungsverträge der zweiten Phase zustande kommen. Dazu stehen grundsätzlich zwei verschiedene Möglichkeiten offen: Der Vertrag wird mit

› der Plattformbetreiberin oder

› den AuftraggeberInnen geschlossen.

Bei der ersten Möglichkeit handelt es sich um eine reine Vertragskette (vgl Abb 5). Die vertraglichen Beziehungen spannen sich von den Reinigungskräften über die Plattformbetreiberin zu den AuftraggeberInnen, wobei jedoch hinsichtlich der einzelnen Reinigungsaufträge kein direktes Rechtsverhältnis zwischen den AuftraggeberInnen und den Reinigungskräften zustande kommt.

Abbildung 5: Vertragskette oder direktes Vertragsverhältnisse

Quelle: Anlehnung an Warter, Crowdwork 108

Bei der zweiten Möglichkeit handelt es sich um ein direktes Vertragsverhältnis zwischen den AuftraggeberInnen und den Reinigungskräften, bei dem die Plattformbetreiberin lediglich eine Vermittlungsposition einnimmt, so wie das auch in den AGB vorgesehen wäre.[28]AGB zur Nutzung von Book a Tiger: Abs 1; 2 Abs 1.

2.2.2.1 Grundlagen

Ganz grundsätzlich kommt es für die rechtliche Beurteilung, wer nun genau VertragspartnerIn der Reinigungskräfte wird, auf die Frage an, wem genau eine Willenserklärung zuzurechnen ist. Dem ABGB wohnt dabei der allgemeine Grundsatz inne: Wer handelt, handelt für sich selbst. Damit ist gemeint, dass sich grundsätzlich jeder/jede sein/ihr eigenes Verhalten zurechnen lassen muss.[29]Kletečka in Koziol-Welser/Kletečka, Bürgerliches Recht I14 Rz 622; Flume, Das Rechtsgeschäft4 (1992) 7; vgl Warter, Crowdwork

Will eine Person aber für eine andere Person tätig werden, ist dies durch Stellvertretung oder als Bote/Botin möglich. Voraussetzung für eine Stellvertretung oder eine Botenschaft ist jedoch eine Offenlegung derselben. Die Offenlegung muss nicht ausdrücklich erfolgen, im Rahmen der Vertrauenstheorie genügt in beiden Fällen, wenn dem/der GeschäftspartnerIn erkennbar ist, dass der/die Erklärende nicht für sich selbst, sondern für jemand anderen handelt.[30]OGH 4 Ob 6/02i, SZ 2002/145 = ÖBA 2004, 111 (Popp); vgl Strasser in Rummel, ABGB3 1002 ABGB Rz 50, 53 ff; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02 § 1002 ABGB (Stand 01.06.2015, rdb.at) Rz 43, 56 ff; Apathy in Schwimann/ Kodek, ABGB Praxiskommentar4 § 1002 ABGB Rz 5 ff, Kletečka in Koziol-Welser/Kletečka, Bürgerliches Recht I14 Rz 622, 695 ff. Wird nicht ausreichend offengelegt, dass das Geschäft für jemand anderen geschlossen wird, liegt ein Eigengeschäft vor, bei dem sich der/die Erklärende selbst verpflichtet.[31]OGH 11.1995, 3 Ob 120/95; Kletečka in Koziol-Welser, Bürgerliches Recht I13 200; Apathy in Schwimann/Kodek, ABGB Praxiskommentar4 § 1002 ABGB Rz 5.

Wird ein Fremdgeschäft (ausreichend) offengelegt, hängt die Abgrenzung der Frage, ob jemand als VertreterIn oder als Bote/Botin eines/einer anderen anzusehen ist, nicht vom Willen des Geschäftsherrn ab, sondern richtet sich allein nach dem tatsächlichen Auftreten gegenüber dem/der GeschäftspartnerIn.[32]Kletečka in Koziol-Welser/Kletečka, Bürgerliches Recht I14 Rz 697; Flume, Das Rechtsgeschäft4 755 ff; Rubin in Kletečka/ Schauer, ABGB-ON02 § 1002 ABGB (Stand 01.06.2015, rdb.at) Rz 64; Apathy in Schwimann/Kodek, ABGB Praxiskommentar4 § 1002 ABGB Rz 6; stRsp OGH 15.12.1980, 8 Ob 527/80; zuletzt OGH 28.09.2006, 4 Ob 127/06i = RIS-Justiz RS0019600. Im Gegensatz zu einem Boten/einer Botin bildet der/die VertreterIn den Willen selbst, der Bote/die Botin hingegen übermittelt lediglich – als verlängerte Hand des Auftraggebers/der Auftraggeberin – dessen/deren Willen.[33]Warter, Crowdwork 109; Kletečka, in Koziol-Welser/Kletečka, Bürgerliches Recht I14 Rz 695 f; Flume, Das Rechtsgeschäft4 755 ff; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON02 § 1002 ABGB (Stand 01.06.2015, rdb.at) Rz 56; Strasser in Rummel, ABGB3 § 1002 ABGB Rz 53; OGH 12.11.2009, 6 Ob 217/09v = RIS-Justiz RS0125520.

2.2.2.2 Problematik bei „Vermittlungsplattformen“

Weiters ist auszuführen, dass Vermittlungsplattformen meines Erachtens eine „janusköpfige“ Offenlegungspflicht trifft. Damit ist gemeint, dass für ein direktes Vertragsverhältnis zwischen den AuftraggeberInnen und den arbeitenden Personen beiden Parteien jeweils ausreichend offengelegt werden muss, dass die Plattform lediglich eine Vermittlungsfunktion einnimmt. Wird dies schon bei einer Partei nicht erfüllt, liegt ein Eigengeschäft vor, was meiner Meinung nach ein direktes Vertragsverhältnis ausschließt. Daran würde auch eine nachträgliche Offenlegung nichts ändern.[34]StRsp OGH 16.01.2001 4 Ob 323/00d; zuletzt OGH 14.08.2008 2 Ob 105/08t = RIS-Justiz RS0114656.

Wie bereits bei der intendierten Vertragsgestaltung dargestellt, muss darauf geachtet werden, dass die Selbstbeschreibung der Plattformen als reine „Marktplätze“ für Arbeitskraft nicht prüfungslos übernommen wird.[35]Vgl Kocher/Hensel, Herausforderungen des Arbeitsrechts durch digitale Plattformen – ein neuer Koordinationsmodus von Erwerbsarbeit, NZA 2016, 984 (985). Andererseits dürfen in diesem Prüfungsstadium nicht inhaltliche Argumente das Ergebnis beeinflussen.

Plattformen sind oft nicht nur neutrale, technische Bindeglieder zwischen AuftraggeberInnen und Arbeitskräften, sondern definieren und koordinieren oftmals selbst die Arbeitstätigkeiten. Sie sind zentrale Playerin und beanspruchen den Arbeitsprozess vom Zugang bis zum Abschluss in dominanter Weise zu bestimmen.[36]Kocher/Hensel, NZA 2016, 984, 986. Diese inhaltlichen Argumente haben aber aus vertragsrechtlicher Sicht zunächst unberücksichtigt zu bleiben.[37]Warter, Crowdwork 101, 111 ff mwN.

Vertragsrechtlich (!) kann es im Rahmen der Privatautonomie zunächst zu einem Ergebnis kommen, das nicht der tatsächlichen Machtausübung im Dreieck der Parteien entspricht. Die anschließende Lösung dieser schwierigen Frage und die Herstellung bzw Findung einer sachgerechten Beurteilung muss meiner Meinung nach aber erst in einem zweiten Schritt erfolgen und kann nicht im ersten vorweggenommen werden.

Im konkreten Einzelfall wird somit zunächst geprüft, ob die Plattform Book a Tiger den AuftraggeberInnen in ausreichendem Maße offenlegt, dass sie die Verträge nicht in eigenem Namen, sondern im Namen der jeweiligen Putzkraft abschließt. Geschieht dies in einer Weise, bei der auch redliche ErklärungsempfängerInnen davon ausgehen können, dass die Erklärung der Putzkraft zuzurechnen ist (und nur dann), veröffentlicht die Plattform entweder als Botin oder als Vertreterin die Willenserklärung für die Reinigungskräfte.

2.2.2.3 Qualifikation in den AGB

Nun ist allerdings – wie bereits erwähnt – in den AGB ausdrücklich vorgesehen, dass der Dienstleistungsvertrag direkt zwischen den AuftraggeberInnen und den Reinigungskräften – und nicht etwa mit der Plattformbetreiberin – zustandekommen soll.[38]AGB zur Nutzung von Book a Tiger: Abs 1: „(…) Der Dienstleistungsvertrag kommt zwischen dem Kunden und dem Reinigungsdienstleister zustande“. Siehe auch 3 AGB: „Book a Tiger tritt im Einverständnis der jeweiligen Dienstleister als Vertreter mit Abschlussvollmacht auf und ist berechtigt, für den Dienstleister Buchungsfragen von Kunden entgegenzunehmen und nach Freigabe des Dienstleisters zu bestätigen. (…)“. Fraglich ist somit, inwieweit eine Klarstellung in den AGB Einfluss darauf hat, wie ein/eine redlicher/redliche ErklärungsempfängerIn die Erklärung verstehen durfte.

Hierzu ist festzuhalten, dass bei der Auslegung von Willenserklärungen nach §§ 914 f ABGB auch sämtliche die Willenserklärung begleitenden Umstände zu berücksichtigen sind.[39]Siehe zB OGH 30.05.2016, 6 Ob 87/16m. Ob jemand als VermittlerIn zu qualifizieren ist, bestimmt sich danach, welchen Eindruck ein/eine redlicher/redliche ErklärungsempfängerIn aufgrund der zurechenbaren Umstände gewinnen musste. Dies insofern, als dass das ABGB die Willenstheorie ablehnt und der Vertrauenstheorie folgt.[40]Kletečka in Koziol-Welser/Kletečka, Bürgerliches Recht I14 Rz 459; Gschnitzer in Klang (Hrsg), Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch, Band IV, Halbband 1² (1968) 73, Widersprüchliche Erklärungen gehen gemäß § 915 ABGB zu Lasten desjenigen/derjenigen, der/die sich ihrer bedient hat. Demnach schließt, wer als Reinigungsunternehmer auftritt, auch dann einen Reinigungsvertrag ab, wenn er/sie in den AGB darauf hinweist, er/sie sei nur VermittlerIn.[41]Vgl hierzu vor allem die Ausführungen zur Abgrenzung von Reiseveranstaltung und Apathy in Schwimann/ Kodek, ABGB Praxiskommentar4 § 31b KSchG Rz 10; Krejci in Rummel, ABGB3 § 31b KSchG Rz 7; OGH 29.1.2015, 6 Ob 22/14z; uvm. Siehe auch EuGH 09.11.2016, C-149, Wathelet. Zwar handelt es sich hier stets um VerbraucherInnengeschäfte, aber auch bei Plattformen wie Book a Tiger liegen oftmals VerbraucherInnengeschäfte vor. Darüber hinaus können diese Grundsätze auch auf andere Geschäfte übertragen werden, wenn auch der Maßstab sich ein wenig verschieben mag.

Unterlässt die Plattform eine deutliche Klarstellung, dass es sich um Fremdleistungen (und nicht um Leistungen von ErfüllungsgehilfInnen) handelt, haftet sie aufgrund der unterlassenen Offenlegung der VermittlerInnenstellung als Reinigungsunternehmen kraft Anschein.[42]Vgl zB OGH 1 Ob 80/11p, Zak 2011, 253 = RdW 2011, 595; OGH 7 Ob 524/93, SZ 66/69; OGH 29.01.2015, 6 Ob 22/14z.

2.2.2.4 Konkrete Prüfung

Sieht man sich zunächst die Startseite von Book a Tiger an (siehe unten Abb 6), so findet zunächst keine ausdrückliche Offenlegung, dass Book a Tiger lediglich eine Vermittlungsplattform sei bzw dass sie im Auftrag von selbständigen Putzkräften Aufträge vermittelt, statt.[43]Vgl im Gegensatz dazu die Plattform fragfrida.at (20.10.2016), eine Vermittlungsplattform für BabysitterInnen, die bereits auf der Startseite ausdrücklich und klar an prominenter Stelle festhält, dass die Plattformbetreiberin lediglich eine Vermittlungstätigkeit ausübt.

Man könnte unter Umständen durch den Wortlaut der Überschrift „Jetzt persönliche Putzkraft finden“ argumentieren, dass sich aus dem Wort „finden“ eine Vermittlungstätigkeit der Plattform und daraus eine Offenlegung ableiten lassen könnte. Dies überzeugt meines Erachtens jedoch nicht, denn es wird zunächst in nächster Zeile beschrieben, dass die Reinigungskräfte „qualifiziert, geprüft und vertrauenswürdig“ seien. Darüber hinaus wird links an äußerst prominenter Stelle ein Bild von einer Reinigungskraft angezeigt, die ein T-Shirt mit der Aufschrift „Book a Tiger“ trägt.

Abbildung 6: Startseite von Book a Tiger

Quelle: Screenshot vom 20.10.2016 unter https://www.bookatiger.com/at-de/

Redliche ErklärungsempfängerInnen erhalten durch die Startseite von Book a Tiger nicht nur keinerlei klare Hinweise für eine Offenlegung, ihnen wird sogar vielmehr der Eindruck vermittelt, dass eben genau keine Vermittlung durchgeführt werde, sondern Leistungen von Book a Tiger gebucht werden.

Auch beim anschließenden Buchungsvorgang wird zu keinem Zeitpunkt von einer Vermittlung gesprochen. Nach Eingabe der Adresse werden den AuftraggeberInnen die verschiedenen Optionen und Preise angezeigt (siehe Abb 7).

Abbildung 7: Buchungsvorgang auf Book a Tiger

Quelle: Screenshot vom 20.10.2016 unter https://www.bookatiger.com/at-de/app/subscription/step2

Auch bei der Auswahl der verschiedenen Angebote ergibt sich für redliche ErklärungsempfängerInnen kein Hinweis, dass sie in diesem Fall in ein direktes Vertragsverhältnis mit der jeweiligen Reinigungskraft treten würden. Gleiches gilt auch für die darauffolgende Oberfläche der Bezahlung.

Nach Abschluss des Bezahlvorganges erhält man von der Plattform eine Buchungsbestätigung mit einer Zusammenfassung der eingegebenen Daten. Wiederum ist kein Hinweis auf eine Vermittlungstätigkeit zu finden.

Kurze Zeit später erfolgt eine weitere Bestätigung, bei der der gebuchte Termin final bestätigt wird (vgl Abb 8). Diese ist beinahe ident mit der ersten Bestätigung, ergänzt allerdings um den Zusatz, dass für den Auftrag eine bestimmte Reinigungskraft „gefunden“ wurde. Durch das Verb „finden“ könnte möglicherweise wiederum auf eine Offenlegung der Vermittlungstätigkeit geschlossen werden.

Da es sich bei der eigenen Wohnung um eine für viele Menschen sensible Sache handelt, könnte aber ebenso argumentiert werden, dass die Plattformbetreiberin die AuftraggeberInnen vorab über den Namen der Reinigungskraft aufklären möchte, die sie entweder als SubunternehmerIn oder als angestellte ArbeitnehmerIn für den Auftrag „gefunden“ hat.

Abbildung 8: Buchungsbestätigung

Quelle: Buchungsbestätigung für meine getätigte Buchung für den 23.04.2016

2.2.2.5 Ergebnis

Zusammenfassend lässt sich somit sagen, dass im Gegensatz zu anderen Plattformen im Rahmen des Bestellprozesses bis auf die Wörter „finden“ und „gefunden haben“ keinerlei Hinweise außerhalb der AGB auf eine Tätigkeit lediglich als Vermittlungsplattform deuten.

Vielmehr dürfen meiner Meinung nach redliche ErklärungsempfängerInnen durch das Bild der Reinigungskraft mit einem Book-a-Tiger-T-Shirt mitsamt den Attributen „qualifiziert, geprüft, vertrauenswürdig“ sowie dem Logo und der Firma „Book a Tiger“, welches sich auf jeder Seite des Internetauftritts findet, ausgehen, dass es sich bei der Vertragspartnerin um die Plattformbetreiberin handelt, welche ihrerseits die Aufträge an ihre Reinigungskräfte weitergibt. Es wird keine deutliche Klarstellung vorgenommen, dass es sich um Fremdleistungen und nicht um Leistungen von ErfüllungsgehilfInnen handelt.

Durch die Unklarheitsregel ist die Willenserklärung meines Erachtens der Plattform zuzurechnen und es liegt dementsprechend ein Eigengeschäft vor.

2.2.3 Zustandekommen des Vertrages über die Reinigungsdienstleistung

In einem weiteren Schritt ist nun abzuklären, ob bzw wann ein Vertrag über die Reinigungstätigkeit mit der Reinigungskraft zustandekommt. Die Willenserklärung (Buchung) der AuftraggeberInnen wird nicht unverändert an die Reinigungskräfte übermittelt. Vielmehr wird dafür von der Plattform eine eigene Oberfläche erzeugt, in der beispielsweise auch ein anderer Preis angezeigt wird.[44]Die Provision wird dabei von der Plattform In früheren Versionen war hingegen noch eine Barzahlung möglich, sodass die Plattform in diesen Fällen keine Provision erhielt. Ebenso enthalten sind Angaben über Dauer und Adresse der Reinigung. Die Reinigungskräfte können diese entweder per App oder mittels PC annehmen. Nach Zusage der Reinigungskraft wird die Buchungsanfrage gegenüber dem/der AuftraggeberIn bestätigt.

Unter Annahme, dass spezielle AGB für Reinigungskräfte nicht akzeptiert werden müssen, handelt es sich bei der Buchung der Reinigungsarbeiten meines Erachtens um ein verbindliches Angebot. Es ist zunächst auf der einen Seite ausreichend bestimmt, da sämtliche Informationen vom Preis bis hin zur Adresse und Dauer bereits in der Willenserklärung enthalten sind. Das Angebot kann durch bloßes Zustimmen des/der Annehmenden angenommen werden und ist deshalb auch hinreichend bestimmt.[45]Vgl Koziol/Welser, Bürgerliches Recht I13 Vgl auch OGH 21.05.1992, 8 Ob 559/92 = RIS-Justiz RS0013965; OGH 15.11.1977, 5 Ob 649/77, zuletzt OGH 15.07.1981, 1 Ob 630/81 = RIS-Justiz RS0014006; ebenso RIS-Justiz RS0013981; OGH 4 Ob 343/72, SZ 45/102; Gschnitzer in Klang IV/12 53 ff. Ebenso ist der Preis festgelegt und ein eindeutiger Bindungswille erkennbar. Eine derartige Interpretation wird auch von der Plattformbetreiberin vorgenommen.[46]AGB zur Nutzung von Book a Tiger: 3 Abs 2: „Ein Dienstleistungsvertrag kommt zustande, in dem Book a Tiger nach Freigabe des Dienstleisters die Buchungsanfrage gegenüber dem Kunden bestätigt“. Durch die Zusage der Reinigungskraft wird der Vertrag perfekt.

2.3 Zwischenergebnis

Durch den Registriervorgang kommt zwischen den Reinigungskräften und der Plattformbetreiberin ein unbefristetes Vertragsverhältnis über die Übermittlung von Reinigungsangeboten zustande („Vermittlungsvertrag“, vgl Abb 9). Später werden einzelne Reinigungsangebote an die Reinigungskräfte übermittelt, die sie per App und PC annehmen können (Verträge über Reinigungsleistungen).

Die Buchung der einzelnen Reinigungstätigkeiten von den AuftraggeberInnen ist vertragsrechtlich mangels Offenlegung als Vertrag zwischen den AuftraggeberInnen und der Plattform einzustufen.

Abbildung 9: Vertragsverhältnisse auf der Plattform Book a Tiger

Quelle: eigene Darstellung

3. Qualifikation der Vertragsverhältnisse

In einem nächsten Schritt soll nunmehr versucht werden, die Verträge rechtlich zu qualifizieren. Insbesondere die Frage, ob es sich bei dem unbefristeten „Vermittlungsverhältnis“ oder den einzelnen kurzen Reinigungsverträgen zwischen der Plattformbetreiberin und den Reinigungskräften um Arbeitsverträge, um freie Dienstverträge oder Werkverträge handelt, ist von großer Bedeutung, weil der Arbeitsvertrag nach wie vor der Angelpunkt des Arbeitsrechts ist und sämtliche arbeitsrechtlichen Schutznormen am Vorliegen eines Arbeitsvertrags anknüpfen.[47]Vgl Pfeil in Schwimann, ABGB Praxiskommentar3 1151 ABGB Rz 1 ff. Nach der herkömmlichen Beurteilungsweise müssen alle drei Vertragsverhältnisse getrennt voneinander geprüft werden.

3.1 Qualifikation der 1. Phase

In der ersten Phase registriert sich die Reinigungskraft auf der Plattform, wobei der Account nach Übermittlung der Unterlagen und Absolvierung des Telefon-Interviews von der Plattformbetreiberin freigeschaltet wird (siehe Abb 10).

Der in der ersten Phase mit dem Registrierungsprozess abgeschlossene Vertrag ist schon mangels Leistungspflicht kein Arbeitsvertrag. Er enthält weder eine Verpflichtung zur Arbeitsleistung noch überhaupt ein Angebot zur Arbeit.[48]Vgl Warter, Crowdwork

Abbildung 10: Beurteilung des Vermittlungs- vertrags

Quelle: eigene Darstellung

Vertragsinhalt ist vielmehr, dass die Plattformbetreiberin der Reinigungskraft konkrete Arbeitsangebote übermittelt, die dann per Internet oder App angenommen werden können.

Aus rechtlicher Sicht könnte zunächst die Frage gestellt werden, inwieweit hier die Plattformbetreiberin eine Pflicht trifft, auch gewisse Arbeitsangebote bereitzustellen.

Andenken könnte man in diesem Fall, ob nicht ein Auftragsvertrag oder ein Maklervertrag vorliegt. Der Unterschied dieser beiden Vertragstypen liegt darin, dass MaklerInnen in der Regel diejenigen Personen, die an einem Geschäftsabschluss interessiert sind, zusammenführen, ohne im Auftrag einer der beiden Vertragsparteien zu handeln. Wesentliches Abgrenzungskriterium ist die Tatsache, dass MaklerInnen keine Pflicht haben, tätig zu werden. Zudem sind MaklerInnen grundsätzlich unabhängig und unparteiisch.[49]Schurr in Schwimann, ABGB Praxiskommentar3 (2006) § 1002 ABGB Rz 21. Aus diesem Grund ist der Maklervertrag kein Auftragsvertrag und auch nicht eine Unterart des Auftrages, sondern ein im AGBG nicht geregelter Vertrag sui generis.[50]OGH 1 Ob 531/52, SZ 25/168. Der Auftrag hingegen begründet und beinhaltet die Verpflichtung des/der Beauftragten, für den/die AuftraggeberIn tätig zu werden.[51]Welser, Bürgerliches Recht II13 (2007) 210; Strasser in Rummel, ABGB³ 1002 ABGB.

Überzeugender ist allerdings, dass es sich lediglich um einen Rahmenvertrag handelt, der grundsätzliche Bedingungen regelt. Entscheidend ist, dass keine pauschale Entlohnung mit Rücksicht auf einen Vertragsabschluss erfolgt. Die Reinigungskräfte müssen – meines Wissens – keine Vermittlungsgebühren zahlen, auch wenn sie keine Aufträge annehmen. Selbst wenn sie Aufträge annehmen, müssen sie nicht aktiv Vermittlungsprovisionen bezahlen, diese werden nämlich gleich von der Plattform einbehalten. Es herrscht vielmehr große Intransparenz über das Entgelt der Plattform, da die Plattform die Höhe der Entgelte sowohl gegenüber den AuftraggeberInnen als auch gegenüber den Reinigungskräften bestimmt, diese Berechnungen aber nicht für Dritte einsehbar sind. Die Reinigungskräfte erhalten den im Reinigungsauftrag angegebenen Preis. Was die Plattform von den AuftraggeberInnen verlangt, ist für sie nicht ersichtlich. Für die Reinigungskräfte selbst geht es nicht um die Auftragsvermittlung, sondern darum, Arbeitsangebote von der Plattform zu erhalten und diese für die Plattform auszuführen.

3.2 Qualifikation der 2. Phase: die einzelnen Reinigungsverträge

In einem zweiten Schritt ist nunmehr zu prüfen, ob die einzelnen Arbeitsaufgaben als Arbeitsverträge iSd § 1151 ABGB zu qualifizieren sind oder ob es sich um Werkverträge (oder freie Dienstverträge) und dementsprechend um rechtlich selbständige Personen handelt (siehe Abb 11).

Beim ArbeitnehmerInnenbegriff handelt es sich nach hM[52]Tomandl, Welchen Nutzen bringt ein neuer Dienstnehmerbegriff, ZAS 2008, 100 (101); Kietaibl, Arbeitsrecht I8 (2013) 23; Pfeil in Schwimann, ABGB Praxiskommentar3 1151 ABGB Rz 14. um einen Typusbegriff. Nach diesem Konzept gibt es sowohl für den Arbeitsvertrag wie auch für den Werkvertrag gewisse Merkmale, die beim jeweiligen „Kern“ des Typus voll verwirklicht sind.[53]Tomandl, ZAS 2008, 101. Der Typusbegriff ist erfüllt, wenn die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit nach der tatsächlichen Ausgestaltung in ihrer Intensität und Summe überwiegen.[54]StRsp OGH 7 Ob 288/74, HS 9514g; zuletzt OGH 22.12.2015, 1 Ob 146/15z; vgl ebenso OGH 8 ObA 48/11h, ZAS 2012/85 = ARD 6283/6/2012; 8 ObA 58/14h, ARD 6427/7/2014; Pfeil/Risak in Schwimann, ABGB Taschenkommentar3 1151 ABGB Rz 10. Allerdings sind manche Elemente des Arbeitsvertrags, wie vor allem die persönliche Arbeitspflicht, für das Vorhandensein einer persönlichen Abhängigkeit derart entscheidend, dass ein Aufwiegen durch andere Merkmale kaum bis gar nicht möglich ist.[55]Rebhahn in ZellKomm2 (2006) § 1151 ABGB R83.

Ab welchem Grad an Abweichung ein Vertragsverhältnis so „untypisch“ geworden ist, dass es nicht mehr als Arbeitsvertrag angesehen werden kann, wird letztlich im Einzelfall durch die Gerichte geklärt.[56]Tomandl, ZAS 2008, 101. Anhand der bislang entwickelten Kriterien soll nachfolgend eine Bewertung vorgenommen werden.[57]Vgl Strasser, Abhängiger Arbeitsvertrag oder freier Dienstvertrag, RdA 1992, 93 (95).

Dabei wird zunächst eine Einordnung nach der herkömmlichen Methode vorgenommen, die den Fokus auf die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers/der Arbeitnehmerin legt. Anschließend wird die von Prassl/Risak[58]Siehe hierzu Prassl, Die schwierige Suche nach dem Arbeitgeber im Englischen Recht, EuZA 2013 472–492; Prassl, The concept of the employer (2015); Prassl/Risak, Uber, TaskRabbit, & Co: Platforms as Employers? Rethinking the legal analysis of Crowdwork, Comparative Labor Law & Policy Journal (CLLPJ) 2016, 619–651; Risak, Kurswechsel 2/2016, 32–41. entworfene Methode des/der funktionalen Arbeitgebers/Arbeitgeberin zur Qualifikation des Vertragsverhältnisses angewendet.

Abbildung 11: Vertrag über die Reinigungsleistung

Quelle: eigene Darstellung

3.3 Qualifikation nach der herkömmlichen Methode

Nachfolgend soll eine Qualifikation nach der herkömmlichen Methode durchgeführt werden. Dabei werden die einzelnen Verträge über die Reinigungsleistungen zwischen der Plattformbetreiberin und der Reinigungskraft bewertet, ohne die Kontrollmaßnahmen, die aus dem „Vermittlungsvertrag“ oder der Prozessausgestaltung resultieren, zu berücksichtigen.

3.3.1 Regelung in den AGB bzw in den Erklärungen

Zunächst ist festzuhalten, dass auf die schriftliche Formulierung oder Bezeichnung des Vertrags nach stRsp[59]Statt vieler RIS-Justiz RS0111914, zuletzt OGH 30.03.2016, 4 Ob 37/16v; ebenso zuletzt OGH 25.09.2014, 9 ObA 103/14h = RS0014509. und hM[60]Rebhahn in ZellKomm2 1151 ABGB Rz 61 ff, Pfeil/Risak in Schwimann, ABGB Taschenkommentar3 § 1151 ABGB Rz 16; Rebhahn in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02 § 1151 ABGB Rz 36 (Stand 01.06.2014, rdb.at); Tomandl, Wesensmerkmale des Arbeitsvertrags in rechtsvergleichender und rechtspolitischer Sicht (1971) 76 f; Krejci in Rummel, ABGB3 (2000) § 1151 Rz 6; Kietaibl, Arbeitsrecht I8 20 f. nicht allzu viel Wert gelegt wird. Vielmehr kommt es auf die tatsächliche Handhabung der Beziehung an. Lediglich in Grenzfällen kommt der Bezeichnung eine Indizwirkung zu.[61]Vgl zB OGH 4 Ob 58/70, ZAS 1971, 138 (Krejci); 4 Ob 104/80, DRdA 1982, 191 (Strasser) = ZAS 1982,10 (Tomandl); zuletzt OGH 08.2002, 8 ObA 277/01w; Pfeil/Risak, in Schwimann, ABGB Taschenkommentar3 § 1151 ABGB Rz 16; Rebhahn in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02 § 1151 ABGB Rz 36 (Stand 01.06.2014, rdb.at); Rebhahn in ZellKomm2 § 1151 ABGB Rz61 ff.

Die rechtliche Qualifikation ist den Vertragsparteien somit entzogen. Bestimmungen in den AGB wie, dass „die Dienstleistungen von selbständigen Reinigungskräften (…) auf eigene Rechnung ausgeführt“ [62]AGB zur Nutzung von Book a Tiger: Abs Unabhängig davon werden AGB nicht Vertragsbestandteil. Siehe hierzu die Ausführungen unter Abschnitt „Erste Phase – Registrierung“. werden oder dass Book a Tiger ausschließlich selbständige DienstleisterInnen vermittle[63]AGB zur Nutzung von Book a Tiger: § 2 Abs 2., sind aus diesem Grund rechtlich unbeachtlich bzw haben sie lediglich Indizwirkung.

Die Qualifikation des Vertragsverhältnisses und damit die Ableitung der Rechtsfolgen bleiben aber dennoch auch im Arbeitsrecht den Parteien überlassen und zwar indem die Parteien die Gestaltung ihrer Zusammenarbeit im Grunde selbst bestimmen können.[64]Tomandl, ZAS 2008, 100 ff; Tomandl, Wesensmerkmale 20 ff. Die Qualifikation hängt im Übrigen auch nicht vom Stand der eingesetzten Technik ab, sondern allein davon, welche Vorstellungen die Vertragsparteien von deren Einsatz bei der Arbeitsgestaltung haben und wie diese in der Praxis umgesetzt werden.[65]OGH 4 Ob 12/64, Arb 7935.

3.3.2 Mindestdauer eines Arbeitsvertrags

Die Reinigungsleistungen der Reinigungskräfte dauern zwischen zwei und sieben Stunden. Eine derart kurze Zeit schließt allerdings nach hL[66]Rebhahn in ZellKomm2 1151 ABGB Rz 77a. und der Rsp[67]OGH 4 Ob 69/75, Arb das Vorliegen eines Arbeitsvertrages nicht aus. Arbeitsverträge können auch nur für ein paar Stunden abgeschlossen werden. Wie auch schon bei anderen Formen plattformbasierten Arbeitens schließt die hM[68]Risak, ZAS 2015, 17; Warter, Crowdwork 160 f; zu Deutschland Däubler, Internet und Arbeitsrecht5 (2015) Rz 446w. auch bei sehr kurzen Vertragsverhältnissen ein Arbeitsverhältnis nicht grundsätzlich aus, wohl aber ist die Wahrscheinlichkeit einer persönlichen Abhängigkeit bei derart kurzen Zeitspannen geringer.[69]Warter, Crowdwork 161 mwN.

3.3.3 Persönliche Leistungspflicht

Für das Vorliegen eines Arbeitsvertrags ist zwischen der Pflicht zur persönlichen Arbeit und den Merkmalen persönlicher Abhängigkeit bzw Unterordnung zu differenzieren, wobei beide Elemente erforderlich sind.[70]Rebhahn in ZellKomm2 1151 ABGB Rz 85 ff, 99 ff.

Beim Merkmal der Pflicht zur persönlichen Leistung ist auszuführen, dass die arbeitende Person sowohl zur Leistung als auch zur persönlichen Leistung verpflichtet sein muss.[71]Rebhahn in ZellKomm2 1151 ABGB Rz 85.

Hierzu ist zunächst darzulegen, dass es den Reinigungskräften grundsätzlich freisteht, ob sie Buchungsanfragen der Plattformbetreiberin annehmen oder ablehnen. Haben sie allerdings ein Reinigungsangebot angenommen, sind sie verpflichtet, zugesagte Reinigungsarbeiten auch auszuführen.

Nach der hM[72]Rebhahn in ZellKomm2 1151 ABGB Rz 97; Freudhofmeier, Dienstvertrag – freier Dienstvertrag – Werkvertrag3 (2013) 32; Warter, Crowdwork 170 ff. und Rsp[73]VwGH 20.04.2005, 2001/08/0074; 19.06.1990, 88/08/0097. zur Arbeit nach dem Konsensprinzip bzw fallweiser Beschäftigung ist die Mindestanforderung einer Leistungspflicht auch bereits dann erfüllt, wenn zugesagte Arbeiten auch erfüllt werden müssen. Damit liegt im Fall der einzelnen Reinigungsaufträge ein Vertragsverhältnis mit dem erforderlichen Mindestmaß an Leistungspflicht vor.

Darüber hinaus könnte des Weiteren auch argumentiert werden, dass durch die Reputationsmechanismen die Reinigungskräfte zur regelmäßigen Übernahme von Arbeitsangeboten gedrängt werden, indem die Anzahl an geleisteten Arbeiten bei der Verteilung von neuen Arbeitsangeboten einbezogen wird. Da dieser Verteilungsalgorithmus allerdings nicht für Außenstehende einsehbar ist und auch unklar ist, ob die Anzahl an erledigten Reinigungsleistungen überhaupt einbezogen wird, bleibt dies im konkreten Fall außer Betracht.

Unklar ist außerdem, ob die Reinigungskräfte auch zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet sind. Eine persönliche Leistungspflicht ergibt sich meiner Meinung nach aus der persönlichen Anmeldung und den einzelnen Arbeitsangeboten, die nur an die einzelnen Reinigungskräfte adressiert sind. Des Weiteren würden auch die Ratingsysteme nicht funktionieren, könnten sich mehrere Personen unter einem Account abwechseln. Eine ausdrückliche Regelung fehlt jedoch.

Erfolgt die Durchführung zudem in starker organisatorischer Unterordnung, so ist zumindest denkbar, dass kurze befristete Arbeitsverträge vorliegen.

3.3.4 Organisatorische Unterordnung

Aus dem Tatbestandsmerkmal „für einen anderen“ des § 1151 ABGB werden verschiedene Merkmale des Typusbegriffs abgeleitet, nämlich insbesondere dass die Dienste fremdbestimmt, also in persönlicher Abhängigkeit, erbracht werden müssen.[74]Rebhahn in ZellKomm2 1151 ABGB Rz 99 ff.

Bei den einzelnen Reinigungsaufträgen sind Zeit, Ort und Dauer der Reinigung vorbestimmt. Es werden keinerlei Vorgaben seitens der Plattformen gemacht, wie die Reinigungskräfte ihre Arbeit zu erledigen haben. Sie können den Ablauf der Reinigungstätigkeit grundsätzlich frei gestalten. Es finden auch keine sachlichen Weisungen seitens der Plattformbetreiberin statt. Die Arbeitsmittel werden nicht von der Plattformbetreiberin zur Verfügung gestellt.

Zwar versichert die Plattform gegenüber den AuftraggeberInnen, dass Book a Tiger „im Rahmen der wirtschaftlichen und rechtlichen Kapazität darauf hinwirken wird, dass die Reinigung ordnungsgemäß und branchenüblich erfüllt wird“.[75]AGB zur Nutzung von Book a Tiger: § 7 Abs 2. Wie dieses „hinwirken“ über die Zugangskontrolle und Bewertungsmechanismen hinaus aussieht, bleibt allerdings offen.

Es könnte argumentiert werden, dass bei Reinigungstätigkeiten ohnehin kein ins Gewicht fallender Gestaltungsspielraum bleibt. So hat der VwGH in stRsp[76]Zuletzt VwGH 03.11.2015, 2013/08/0153. bereits ausgeführt, dass bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die auf die Art der Arbeitsausführung keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum erlauben, bei Integration in den Betrieb das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit bejaht werden kann.

Eine Integration in den Betrieb der Plattform erfolgt allerdings meines Erachtens nicht. Der arbeitsrechtliche Betriebsbegriff stellt nicht auf den örtlichen Betrieb, sondern das damit verbundene Gefüge aus Weisungsgeflechten und organisatorischen Komponenten ab. Diese liegen allerdings – den einzelnen Reinigungsauftrag betrachtend – nicht in einem ausreichenden Maße vor, da Arbeitszeit und Arbeitsdauer sowie der Ort bereits im Arbeitsangebot vordefiniert sind, der einzelne Reinigungsvertrag auch nur für wenige Stunden besteht, keine inhaltlichen Weisungen der Plattform vorliegen und auch keine inhaltliche Vorprogrammierung[77]Siehe zur These der Vorprogrammierung: Warter, Crowdwork stattfindet. Möglicherweise liegt allerdings eine Eingliederung in den Betrieb der AuftraggeberInnen vor.

Dies muss meines Erachtens nämlich dann gelten, wenn die AuftraggeberInnen während der Reinigung anwesend sind (sein können), um Weisungs und Kontrollrechte auszuüben. Hinsichtlich Weisungen wird zwar in den AGB von selbständiger Leistungserbringung gesprochen,[78]AGB zur Nutzung von Book a Tiger: Abs 1; 2 Abs 2. in der Praxis finden allerdings oft Gespräche und nähere Konkretisierungen der Arbeitsleistungen statt (siehe Abb 12).

Es könnte nun argumentiert werden, dass zwar die Plattformen selbst kein Weisungsrecht ausüben, aber den AuftraggeberInnen ein Weisungsrecht einräumen. Indiz dafür ist zB, dass die Plattform an prominenter Stelle (der Startseite) Erfahrungsberichte zeigt, in denen AuftraggeberInnen die Reinigungsleistung mit der Reinigungskraft „besprochen“ bzw diese „nach kurzer Absprache“ mit der Reinigung begonnen haben (siehe Abb 12).

Abbildung 12: Screenshot der Startseite von Book a Tiger

Quelle: https://www.bookatiger.com/at-de/putzfrau (30.12.2016)

Erfolgt zudem eine Kontrolle durch die anwesenden AuftraggberInnen liegt meiner Meinung nach eine betriebliche Eingliederung vor. Folgt man dieser Argumentation, ist eine Dienstleistung in persönlicher Abhängigkeit trotz der kurzen Dauer denkbar.

Zusätzlich könnte argumentiert werden, dass die AuftraggeberInnen selbst bei Abwesenheit eine Spezifizierung der Tätigkeiten vornehmen, da sie alleine die Arbeitsmittel zur Verfügung stellen.[79]Wenn die AuftraggeberInnen der Reinigungskraft ausschließlich einen Staubsauger zur Verfügung stellen, wird die Reinigungskraft wohl vor allem staubsaugen Ein gewisser Spielraum bleibt insbesondere bei Abwesenheit der AuftraggeberInnen aber auch den Reinigungskräften.

Gerade bei mangelnder Anwesenheit im Betrieb stellt die Berichtspflicht nach Ansicht des OGH[80]Statt vieler RIS-Justiz RS0107423. einen starken Ausgleich dar. Die klassische Berichtspflicht findet allerdings nicht satt. Diese ist in der Gig-Economy auch nicht notwendig, da die Plattformbetreiberin ohnehin automationsunterstützt verarbeitet, welche Reinigungskraft wo welche Reinigungsarbeiten in welcher Qualität geleistet hat.

Diese „digitale Nacktheit“ hat aber nicht nur eine objektiv ergebnisrelevante, sondern auch eine subjektive Folge, nämlich dass sich die Reinigungskräfte bei Erbringung der Arbeitsleistung (wohl in einem geringen Maße) kontrolliert fühlen, was zu besseren, schnelleren und effizienteren Reinigungsleistungen führen soll.[81]Warter, Crowdwork 178.

3.3.5 Zurverfügungstellung der Arbeitskraft

Der Unterschied ist, dass die Leistung beim Arbeitsvertrag – wie auch beim freien Dienstvertrag – nur gattungsmäßig umschrieben wird und die Beziehung rechtlich als Dauerschuldverhältnis zu beurteilen ist, während die WerkunternehmerInnen ein in sich geschlossenes Werk schulden und das Verhältnis als Zielschuldverhältnis zu bewerten ist.

Bei WerkunternehmerInnen steht bereits fest, welche Leistungen sie zu erbringen haben. Ihre Leistung erschöpft sich darin, die im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung zu erbringen.

Der OGH meint zur Abgrenzung in stRsp[82]ZB OGH 01.1984, 4 Ob 164/83; zu weiteren Abgrenzungsentscheidungen siehe RIS-Justiz RS0021330.:

„Während für den Arbeitsvertrag die Verfügung des Arbeitgebers über die Arbeitskraft des Arbeitnehmers innerhalb eines bestimmten Zeitraums, ohne dass die Tätigkeit des Arbeitsnehmers durch einen bestimmten Arbeitserfolg charakterisiert wäre, wesentlich ist, kommt es bei dem davon zu unterscheidenden Werkvertrag auf das Ergebnis der Arbeitsleistung als eine in sich geschlossenen Einheit an. Entscheidend ist, ob nach dem Parteienwillen die Zurverfügungstellung der Arbeitskraft erreicht und entlohnt werden soll, oder ob die Herstellung eines bestimmten Arbeitserfolges Ziel des Vertrages auf Grund der Entgeltzahlung ist.“

Folgt man der oben vertretenen Argumentation, dass die Weisungsrechte durch Gespräche und Kontrollen an die AuftraggeberInnen übertragen werden, dann stellen die Reinigungskräfte aus rechtlicher Sicht den AuftraggeberInnen ihre Arbeitskraft für Reinigungsleistungen für die bestimmte Dauer zur Verfügung, die diese mit eigenen Weisungen und Kontrollen konkretisieren und überwachen können. Selbst bei Abwesenheit kann meines Erachtens aufgrund der inhaltlichen Gestaltung durch die Bereitstellung der Reinigungsmittel sowie des ohnehin nicht ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraums und der Berichtspflicht von einer persönlichen Abhängigkeit gesprochen werden.

Da die Reinigungskräfte nur die Reinigung der entsprechenden Räumlichkeiten schulden, ist wohl von einer gattungsmäßigen Beschreibung auszugehen, die erst entweder durch die Bereitstellung der Mittel und Werkzeuge bzw durch Konkretisierungen oder ansonsten durch die Arbeitskraft selbst erfolgt (geringer Gestaltungsspielraum).

3.3.6 Ergebnis

Unter Anwendung der herkömmlichen Analysemethode zur Feststellung der ArbeitnehmerInneneigenschaft gelangt man meines Erachtens zu dem Ergebnis, dass einige Argumente für eine Qualifikation als Werkvertrag, andere hingegen für ein Arbeitsverhältnis sprechen. Die Abgrenzungsfrage ist schwierig und nicht immer eindeutig lösbar.

Durch die Einräumung von Rechten zur Konkretisierung und Weisungen kann dennoch von einem Arbeitsverhältnis gesprochen werden. Die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit überwiegen meiner Meinung nach, vor allem aufgrund der Einräumung eines Weisungs- und Konkretisierungsrechts, durch die inhaltliche Gestaltung durch Bereitstellung der Betriebsmittel und Werkzeuge sowie durch die neue intensive Form der Berichtspflicht.

3.4 Probleme der herkömmlichen Beurteilungsweise

Die oben beschriebene herkömmliche (getrennte) Beurteilungsweise der ersten und zweiten Phase wird in Verbindung mit der Aufteilung der „ArbeitgeberInnenrolle“ auf zwei verschiedene Parteien dem tatsächlichen Lebenssachverhalt oder der tatsächlichen Lebensrealität der arbeitenden Personen in der Gig-Economy oft nicht gerecht[83]Risak, What’s law got to do with it? – (Arbeits-)Rechtliche Aspekte plattformbasierten Arbeitens, Kurswechsel 2/2016, 32 (38). bzw spiegelt sie die tatsächlichen Verhältnisse nicht in ihrem tatsächlichen Ausmaß wider.

Bei Betrachtung der kurzen Verhältnisse werden nämlich andere, insbesondere langfristige Elemente nicht (ausreichend) berücksichtigt. Denn so sind zwar die einzelnen Vertragsverhältnisse auf kurze Zeit befristet, der Rahmenvertrag und damit das Verhältnis der Reinigungskräfte zur Plattform bleiben unbefristet aufrecht. Unbeachtet bleibt auch eine Kontrollausübung durch die Zugangsbeschränken bei der Registrierung. Bei Blick auf die einzelnen Reinigungsverhältnisse bleiben die Auswirkungen der Feedback- und Bewertungsmechanismen zudem größtenteils verborgen. Darüber hinaus dient das Rating auch dazu, eine gewisse Abhängigkeit zwischen den Reinigungskräften und der Plattform herzustellen, da ein einmal erreichtes hohes Rating nicht auf andere Plattformen übertragen werden kann.[84]Warter, Crowdwork 60 Zudem ist die arbeitsrechtliche Beurteilung schwierig, da auch die AuftraggeberInnen ArbeitgeberInnenfunktionen ausüben.

Die herkömmliche Methode ignoriert damit die Komplexität der Machtverhältnisse, unter denen der arbeitenden Person nicht eine, sondern eben zwei Personen gegenüberstehen. Zudem führt die Fragmentierung der auf Dauer angelegten komplexen Beziehung insbesondere zur Plattform auf einzelne Vertragsverhältnisse zu einer verkürzten Sichtweise, wodurch der Schutz des Arbeitsrechts beliebig wird, da er durch mehr oder weniger originelle Vertragskonstruktionen vermieden werden kann. Aufgrund der Aufteilung der einzelnen Rollen in der Gig-Economy auf zwei verschiedene Parteien, besteht nach der herkömmlichen Methode das reale Risiko, dass am Ende kein Schutz vorgesehen ist, obwohl eine Schutzbedürftigkeit der arbeitenden Personen bestünde.[85]Risak, Kurswechsel 2/2016,

Um dieser verkürzten Sichtweise entgegenzutreten hat Prassl [86]Siehe hierzu Prassl, Die schwierige Suche nach dem Arbeitgeber im Englischen Recht, EuZA 2013 472–492; Prassl, The concept of the employer (2015). eine alternative Betrachtungsweise vorgeschlagen: Das funktionale Konzept des Arbeitgebers/der Arbeitgeberin, welches dann gemeinsam mit Risak auf Gig-Economy-Sachverhalte angewendet wurde.[87]Prassl/Risak, Uber, TaskRabbit, & Co: Platforms as Employers? Rethinking the legal analysis of Crowdwork, Comparative Labor Law & Policy Journal (CLLPJ) 2016, 619–651; Risak, Kurswechsel 2/2016, 32–41.

3.5 Beurteilung nach dem funktionalen Konzept des Arbeitgebers/der Arbeitgeberin nach Prassl

Wie bei anderen Formen plattformbasierten Arbeitens bietet möglicherweise das von Prassl entwickelte funktionale ArbeitgeberInnen-Konzept bessere Ansätze, um eine sachverhaltsnahe Beurteilung zu finden als die herkömmliche Betrachtungsweise, insbesondere weil diese Methode flexibler auf mehrpersonale Verhältnisse reagiert und nicht versucht, Sachverhalte und Beziehungen in zweipersonale Einheiten herunterzubrechen.

Im Gegensatz zur herkömmlichen Methode wird bei diesem Konzept der Fokus nicht mehr auf die arbeitenden Personen gelegt, sondern auf die andere Seite dieser Vertragsverhältnisse: die ArbeitgeberInnen. Bei genauerer Betrachtung kristallisieren sich dabei nach Meinung von Prassl fünf wesentliche ArbeitgeberInnenfunktionen heraus:

1. Begründung und Beendigung von Arbeitsverhältnissen;
2. Recht auf Arbeit, dh Leistungserbringung und deren Ergebnisse;
3. Bereitstellung von Arbeit und Bezahlung des Entgelts;
4. Management des unternehmensinternen Markts;
5. Management des unternehmensexternen

Da dieses System nicht an die vertraglichen Strukturen, sondern an den Sachverhalt gebunden ist, ist dieses System durch die Flexibilität in der Lage, den Schutzbereich des Arbeitsrechts auf schutzbedürftigen Personen auszudehnen, die jenen entsprechen, für die das Arbeitsrecht ursprünglich entwickelt wurde: nämlich für persönliche Arbeitsleistungen erbringende, fremdbestimmte Personen, denen es an Verhandlungsmacht fehlt, faire und lebenssichernde Arbeitsbedingungen durchzusetzen.[88]Risak, Kurswechsel 2/2016,

Dieses Konzept stellt zum einen fest, dass wenn ArbeitgeberInnenfunktionen überwiegend von der Plattform oder den AuftraggeberInnen ausgeübt werden, es sich bei der arbeitenden Person um einen/eine ArbeitnehmerIn handelt. Ebenso kann dieses Konzept zum anderen auch zu mehreren unterschiedlichen ArbeitgeberInnen führen, je nachdem ob sie oder eine andere Person eine der wesentlichen ArbeitgeberInnenfunktionen ausüben. Wird eine Funktion von einem/einer ArbeitgeberIn und nicht von dem/der ArbeitnehmerIn selbst ausgeübt, so sind die entsprechenden arbeitsrechtlichen Vorschriften von dem/der ArbeitgeberIn zu beachten – spezifisch begrenzt für den jeweiligen Bereich.[89]Risak, Kurswechsel 2/2016,

3.5.1 Begründung und Beendigung von Arbeitsverhältnissen

Die erste wesentliche Funktion eines Arbeitgebers/einer Arbeitgeberin ist, dass er/sie die Kontrolle über das Vorliegen eines Arbeitsvertrages hat. Von der Auswahl der ArbeitnehmerInnen bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses.[90]Vgl Prassl/Risak, CLLPJ 2016, 636

Auf den ersten Blick mag es scheinen, dass Book a Tiger relativ wenig Kontrolle über die einzelnen Reinigungsaufträge hat, insbesondere aufgrund der stets kurzen Arbeitsleistung der Reinigungskräfte.[91]Vgl Prassl/Risak, CLLPJ 2016, 636

Es darf allerdings nicht übersehen werden, dass über diese kurzfristigen einzelnen Arbeitsaufträge hinaus auch eine langfristige Beziehung der Reinigungskräfte zur Plattform besteht. Diese (in der Regel) langfristige Beziehung wird wesentlich von der Plattform gesteuert von der Annahme der Registrierung nach erfolgreicher Übermittlung der geforderten Unterlagen sowie bestandenem Telefoninterview bis hin zur Beendigung des Verhältnisses[92]Indem zB keine Arbeitsaufträge mehr angeboten, wenn Reinigungsarbeiten des Öfteren schlecht ausgeführt werden oder die Bewertung eine bestimmte Grenze unterschreitet.[93]Vgl Prassl/Risak, CLLPJ 2016,

3.5.2 Recht auf Arbeit

Bei der zweiten ArbeitgeberInnenfunktion geht es um das Recht auf Arbeit im Sinn eines Rechts auf die Leistungserbringung und deren Früchte.

Auch die zweite ArbeitgeberInnenfunktion wird von Book a Tiger erfüllt, da die Plattform die Provision direkt vom von den AuftraggeberInnen bezahlten Entgelt abzieht. Das System ist so ausgelegt, dass keine direkte finanzielle Transaktion zwischen den AuftraggeberInnen und den Reinigungskräften zustande kommt. Darüber hinaus nimmt die Plattform auch sämtliche Kommunikationsaufgaben und die Rechnungslegung wahr.[94]Vgl Prassl/Risak, CLLPJ 2016, 639.

3.5.3 Bereitstellung von Arbeit und Bezahlung des Entgelts

Bei der Bereitstellung der Arbeit und Bezahlung des Entgelts ist festzuhalten, dass die Reinigungskräfte die Arbeitsaufträge stets und ausschließlich über die Plattform erhalten. Hinsichtlich der Bezahlung ist auszuführen, dass die Plattform eine Provision erhält, und diese auch gleich vom bezahlten Entgelt einbehalten wird. Die Entgelthöhe wird ausschließlich von der Plattform festgelegt.[95]Vgl Prassl/Risak, CLLPJ 2016, 639.

3.5.4 Management des unternehmensinternen Markts

Mit der vierten ArbeitgeberInnenfunktion sind die Koordination und Kontrolle der Produktionsfaktoren gemeint, einschließlich der Möglichkeit, zu bestimmen, welche Leistungen wie zu erbringen sind.[96]Risak, Kurswechsel 2/2016, 39.

Die vierte ArbeitgeberInnenfuntkion wird in Kombination aus der Plattform, den AuftraggeberInnen und der Reinigungskraft ausgeübt:

Es kommt nämlich in der Praxis häufig dazu, dass die AuftraggeberInnen eine Spezifizierung der Tätigkeiten vornehmen. Ebenso werden die Arbeitsmittel von den AuftraggeberInnen zur Verfügung gestellt, weshalb sie auch auf die inhaltliche Ausübung der Reinigung Einfluss haben.[97]Wenn die AuftraggeberInnen der Reinigungskraft ausschließlich einen Staubsauger zur Verfügung stellen, wird die Reinigungskraft wohl vor allem staubsaugen. Sind sie zudem bei der Reinigung anwesend, könnten sie zum einen Kontrollfunktionen ausüben und zum anderen auch nähere Bestimmungen und Anweisungen hinsichtlich des Arbeitsprozesses geben.[98]Siehe dazu Abschnitt „Eingliederung der Arbeitskräfte“. Ein gewisser Spielraum bleibt insbesondere bei Abwesenheit der AuftraggeberInnen auch den Reinigungskräften.

Die Plattform selbst hält zwar in den AGB mit den AuftraggeberInnen fest, dass sie nicht hinsichtlich der Durchführung der Reinigungsleistung hafte.[99]AGB zur Nutzung von Book a Tiger: 7 Abs 1. Unklar ist ob dabei die Qualität der Reinigungsleistung gemeint ist oder dass die Plattform eine Haftung ausschließen will, dass der Auftrag überhaupt durchgeführt wird. Das bedeutet aber nicht, dass die Plattform diese vierte Funktion gar nicht ausübt: So werden beispielsweise die einzelnen Arbeitspakete von der Plattform zusammengestellt bzw Anfragen der AuftraggeberInnen in Teilleistungen parzelliert.[100]Kocher/Hensel, NZA 2016, Sind die AuftraggeberInnen mit der Qualität der Reinigungsleistung nicht zufrieden, sollten sie sich ausschließlich an die Plattform wenden.[101]Siehe https://www.bookatiger.com/at-de/faq (30.12.2016). Noch wichtiger ist, dass die Plattform meines Erachtens eine Pflicht zur höchstpersönlichen Leistung vorsieht.[102]Siehe hierzu die Ausführungen unter Abschnitt „Persönliche Leistungspflicht“.

Darüber hinaus wird auch in den AGB festgehalten, dass Book a Tiger „im Rahmen der wirtschaftlichen und rechtlichen Kapazität darauf hinwirken wird, dass die Reinigung ordnungsgemäß und branchenüblich erfüllt wird“.[103]AGB zur Nutzung von Book a Tiger: 7 Abs 2. Ob damit zB die Feedback- und Bewertungsmechanismen oder darüber hinausgehende Maßnahmen gemeint sind, bleibt unklar.

Abschließend sei ausgeführt, dass die Plattform (1) die KundInnen um Feedback bittet, (2) relevante Leistungsanforderungen setzt und (3) darauf basierend Beendigungsentscheidungen trifft, indem „Low-performen“ keine Aufträge mehr übermittelt werden, wenn das Kundenfeedback enthüllt, dass Reinigungskräfte die von der Plattform gesteckten Leistungsanforderungen nicht erfüllen. Das sind typische Aufgaben eines Arbeitgebers/einer Arbeitgeberin.[104]Vgl Prassl/Risak, CLLPJ 2016,

3.5.5 Management des unternehmensexternen Markts

Die fünfte ArbeitgeberInnenfunktion behandelt das Management des unternehmensexternen Markts, dh es geht um die wirtschaftliche Leitung des Unternehmens und die Tragung des Unternehmensrisikos.[105]Risak, Kurswechsel 2/2016,

Book a Tiger übt gleichermaßen die fünfte ArbeitgeberInnenfunktion aus: Sie ist die handelnde Akteurin, die die unternehmerische Aktivität in Aussicht auf potenziellen Gewinn setzt, währenddessen sie gleichermaßen auch die Risiken eines drohenden Verlustes trägt.[106]Vgl Prassl/Risak, CLLPJ 2016, Gleichwohl sei an dieser Stelle aber angemerkt, dass das Risiko einer niedrigen Auftragslage zum Teil verlagert wird, da die Plattform die Reinigungskräfte bei Auftragsflaute nicht bezahlen muss.

Auf den ersten Blick mag man auch den Reinigungskräften eine gewisse unternehmerische Aktivität zugestehen, da die Entgelthöhe scheinbar von der individuellen Leistung der Reinigungskräfte abhängt: Je mehr Reinigungen sie durchführen, desto höher das Einkommen.[107]Vgl Prassl/Risak, CLLPJ 2016,

Dabei wird allerdings übersehen, dass der Fokus auf die unternehmerischen Fähigkeiten in Zusammenhang mit Gewinn oder Verlust gelegt werden muss. Die Möglichkeit, mehr zu arbeiten, um dadurch das Einkommen zu erhöhen, hat nichts mit unternehmerischen Fähigkeiten zu tun und kann dementsprechend auch nicht als Kriterium bei der Abgrenzung verwendet werden.[108]Vgl Prassl/Risak, CLLPJ 2016,

Ein weiteres Element dieser Funktion ist die Akquirierung von KundInnen. Während bei anderen Plattformen die arbeitenden Personen, unter anderem durch finanzielle Anreize, animiert werden selbst ihre Dienstleistungen zu bewerben und KundInnen zu akquirieren,[109]ZB bei der Plattform TaskRabbit, vgl Vgl Prassl/Risak, CLLPJ 2016, tritt im Fall von Book a Tiger alleine die Plattform nach außen auf und bewirbt ihre Dienstleistungen. Dies trifft auch auf sämtliche Entscheidungen in Bezug auf Marketing und Werbung zu. Die Reinigungskräfte hingegen treten nicht nach außen auf. Die Plattform hat überdies die volle Kontrolle über das Branding. Sie versucht, „Book a Tiger“ als Marke bekannt zu machen, um länderübergreifend Dienstleistungen unter einem Mantel anbieten zu können.[110]Vgl Prassl/Risak, CLLPJ 2016,

Der wichtigste Indikator der unternehmerischen Tätigkeit ist aber die Festsetzung des Preises. Dieser wird alleine von Book a Tiger bestimmt: zum einen nach außen gegenüber den AuftraggeberInnen, zum anderen aber auch gegenüber den Reinigungskräften. Ein Verhandlungsspielraum ist dabei nicht vorgesehen.

3.5.6 Ergebnis

Nach der Methode von Prassl/Risak kommt man zu dem deutlichen Ergebnis, dass sämtliche ArbeitgeberInnenfunktionen von der Plattform bzw die vierte Funktion auch von den AuftraggeberInnen bzw Reinigungskräften ausgeübt werden. Dementsprechend handelt es sich bei den Reinigungskräften nach dieser Methode klar um ArbeitnehmerInnen.

Der Kern dieses funktionalen Zugangs ist, festzustellen, welche spezielle Rolle verschiedene Elemente im relevanten Kontext spielen, statt auf das Vorliegen vordefinierter Kriterien abzustellen. Es geht nach diesem System eben nicht um das Vorliegen oder Nicht-Vorliegen von Kriterien, sondern um die Ausübung spezifischer Funktionen, die wiederum die Verantwortlichkeit für diesen Bereich nach sich zieht, unabhängig davon, ob die Funktion in Kombination mit anderen Funktionen ausgeübt wird oder die ArbeitgeberInnenfunktionen auf verschiedene Parteien und Gesellschaften verteilt sind. Je nachdem, welche Funktion von welcher Partei ausgeübt wird, ist diese in weiterer Folge auch für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen verantwortlich; so ist zB die Plattformbetreiberin für die Einhaltung der Mindestlohnvorschriften verantwortlich, da die Preisbestimmung ausschließlich von ihr ausgeübt wird und allein in ihrer Kontrolle steht.[111]Reinigungskräfte von Book a Tiger müssen dementsprechend nach dem entsprechenden Kollektivvertrag entlohnt Dies gilt selbstverständlich auch dann, wenn die gewerbliche Tätigkeit ohne die hierfür erforderliche Gewerbeberechtigung unbefugt ausgeübt wird. Siehe auch Abschnitt „Rechtsfolgen“.

3.5.7 Durchgängiger Arbeitsvertrag

Bejaht man das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses, kommen möglicherweise nicht mehrere befristete Arbeitsverhältnisse, sondern ein durchgehendes Arbeitsverhältnis zustande.[112]Siehe hierzu ausführlich Warter, Crowdwork 193 ff

Hierzu werden zwei verschiedene Ansätze vertreten:

• zum einen ein Verstoß gegen das Verbot von Kettenarbeitsverträgen und
• zum anderen im Rahmen einer Interpretation des Parteienwillens des Rahmenvertrages ein durchgehendes Arbeitsverhältnis.[113]Warter, Crowdwork 193 ff

Beiden Ansätzen ist gemeinsam, dass eine ausreichende Dichte an Arbeitseinsätzen vorliegen muss. Übersteigt die Dauer der Zeiten der Unterbrechung bei weitem die der Beschäftigung, ist schon aus diesem Grund das Vorliegen eines unzulässigen Kettenarbeitsvertrages zu verneinen.[114]StRsp OGH 8 ObA 50/13f, DRdA 2014, 346/34 (Risak); zuletzt OGH 04.2014, 8 ObA 13/14s; RIS-Justiz RS0110312. Eine ausreichende Dichte ist im Einzelfall bei Book a Tiger durchaus denkbar, zB wenn Reinigungskräfte mehrere Aufträge pro Woche durchführen.

Einerseits ist gerade bei der Gig-Economy die Flexibilität der arbeitenden Personen ein wesentliches Element. Ähnliche Beispiele wie zB bei Kinderbetreuung und Studium[115]OGH 27.02.2014, 8 ObA 8/14f., nur Studium[116]OGH 8 ObA 82/13m, ecolex 2014, 631. oder Nebenerwerb[117]OGH 9 ObA 153/13k, ecolex 2014, 455 = Tomandl, ZAS 2015, 244; 8 ObA 50/13f, wbl 2014, 157/51. wurden vom OGH bereits als sachliche Rechtfertigung und deshalb als kein Verstoß gegen das Verbot von Kettenarbeitsverträgen qualifiziert. Da diese Flexibilität auch bei Book a Tiger eine große Rolle spielt, liegt meiner Meinung nach auch hier wohl eine sachliche Rechtfertigung vor.

Dies lässt andererseits aber auch keine Interpretation des Parteienwillens des Rahmenvertrages für ein durchgehendes Verhältnis zu, weil davon auszugehen ist, dass kein durchgehendes Arbeitsverhältnis vorliegt, wenn der Arbeitende selbst ein echtes Interesse an fehlender Bindung hat.[118]Rebhahn in ZellKomm2 1151 ABGB Rz 96a.

Aus diesen Gründen liegt meines Erachtens in diesen Fällen kein durchgehendes Arbeitsverhältnis vor. Es handelt sich um befristete Einzelverträge.

3.6 Arbeitskräfteüberlassung

Durch das dreipersonale Verhältnis zwischen AuftraggeberInnen, der Plattformbetreiberin und den Reinigungskräften sowie durch die Tatsache, dass die Plattform nach eigenen Angaben Auftragsangebote an die Reinigungskräfte weiterleiten, stellt sich die Frage, ob nicht möglicherweise eine Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG) vorliegt.

Dabei ist zu erwähnen, dass das AÜG ganz bewusst den Begriff der Arbeitskräfteüberlassung verwendet. Damit soll sichergestellt sein, dass vom Anwendungsbereich des AÜG nicht nur ArbeitnehmerInnen, sondern unter gewissen Umständen auch Arbeitskräfte erfasst sind, die ihre Tätigkeit auf Basis eines Werkvertrages ausüben.[119]ArbeitnehmerInnenähnliche Personen gemäß 3 Abs 4 AÜG; vgl zB Löschnigg, Arbeitsrecht12 (2015) 783.

Wie insbesondere das Ergebnis der Analyse nach dem funktionalen ArbeitgeberInnensystem plakativ zeigt, sind Plattformen im Allgemeinen stets die zentrale Figur in der Gig-Economy. Anders als bei klassischen mittelbaren Arbeitsverhältnissen, für die das AÜG ursprünglich gedacht war – wo der/die BeschäftigerIn als zentrale Partei ein direktes Vertragsverhältnis mit der Arbeitskraft vermeiden will – ist es heute in der Gig-Economy gerade umgekehrt. „Vermittlungsplattformen“ wollen gerade ein direktes Vertragsverhältnis zwischen dem/der BeschäftigerIn und der Arbeitskraft herstellen, um eigene Risiken und Verpflichtungen möglichst gering zu halten.

Problematisch ist die Anwendung des AÜG meines Erachtens vor allem dann, wenn aus vertragsrechtlicher Sicht tatsächlich ein direktes Vertragsverhältnis vorliegt, weil dann die grundlegende Struktur einer Arbeitskräfteüberlassung nicht vorliegt.[120]Vgl Warter, Crowdwork
Das Dilemma der Plattformen ist, dass sie auf der einen Seite ein direktes Vertragsverhältnis herzustellen versuchen, weil dann keine werkvertragliche Erfüllungspflicht (und Haftung) entsteht und meiner Meinung nach auch keine (zumindest keine direkte) Arbeitskräfteüberlassung vorliegt. Auf der anderen Seite wollen sie aber gerade auch nicht als bloße VermittlerInnen auftreten, sondern wollen selbst als Marke einer Dienstleistung wahrgenommen werden. Gute Leistungen der Reinigungskräfte sollen in erster Linie der Plattform zugutekommen und nicht den Reinigungskräften. Dies ist auch der Grund, warum Book a Tiger keine deutliche Klarstellung vornimmt, dass es sich um Fremdleistungen und nicht um Leistungen von ErfüllungsgehilfInnen oder ArbeitnehmerInnen handelt.[121]Siehe hierzu Abschnitt „Zustandekommen des Vertrages über die Reinigungsdienstleistung“.

Da nach der oben vertretenen Ansicht eine Vertragskette vorliegt, ist für die Anwendung des AÜG das Vertragsverhältnis zwischen den AuftraggeberInnen und der Plattform entscheidend: Handelt es sich hier um einen Werkvertrag oder um einen Dienstverschaffungsvertrag?

3.6.1 Eingliederung der Arbeitskräfte

• 3 AÜG definiert die Überlassung von Arbeitskräften als „Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte“. Typisch – jedoch nicht zwingend – ist die Eingliederung der überlassenen Arbeitskraft in den Betrieb des Beschäftigers/der Beschäftigerin.[122]Schindler in ZellKomm2 3 AÜG Rz 1.

Zur Feststellung der typischerweise vorliegenden Eingliederung in den Betrieb des Beschäftigers/der Beschäftigerin und damit einer Arbeitskräfteüberlassung sieht § 4 Abs 2 AÜG eine beispielhafte Aufzählung vor, nach deren Elementen jedenfalls eine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt. Die reine zivilrechtliche Anwendung und Interpretation von Bestimmungen des ABGB genügen nicht zur Abgrenzung der Arbeitskräfteüberlassung.[123]Kallab, Zur Abgrenzung Werkvertrag – Arbeitskräfteüberlassung, DRdA-infas 2015, 219 (220).

Die in der Lehre umstrittene Frage, ob nun ein Element ausreicht oder nicht, ist im Fall von Book a Tiger nicht ausschlaggebend, da meines Erachtens mehrere Kriterien erfüllt sind. So arbeiten die Reinigungskräfte bei Book a Tiger ausschließlich mit den von den AuftraggeberInnen zur Verfügung gestellten Materialien (zB Reinigungsmittel, Wasser) und Werkzeugen (zB Staubsauger, Wischmob), weshalb § 4 Abs 2 Z 2 AÜG erfüllt ist.

Hinsichtlich Weisungen wird zwar in den AGB von selbständiger Leistungserbringung gesprochen,[124]AGB zur Nutzung von Book a Tiger: Abs 1; 2 Abs 2. in der Praxis finden allerdings sehr oft Gespräche und nähere Konkretisierungen der Arbeitsleistungen statt. Wie bereits die Ausführungen zum Arbeitsvertrag zeigten, liegt, wenn man die Meinung dieser Arbeit vertritt, durch die Einräumung von Weisungs- und Kontrollrechten eine Eingliederung in den Betrieb der AuftraggeberInnen vor.

Darüber hinaus kommt es nach Beginn des Einsatzes auf die tatsächliche Handhabung an. Eine überlassene Arbeitskraft hat oftmals keine genaue Kenntnis vom Inhalt dieses Vertrags. Sie vollführt stattdessen nur die tatsächliche Durchführung, die daher ausschlaggebend sein muss.[125]Schörghofer, Arbeitskräfteüberlassung und Werkvertragserfüllung durch Gehilfen, ecolex 2015, 588 (589), Das gilt auch für den Fall, dass sich das Einsatzunternehmen nicht an die vereinbarte Durchführung hält, indem es eigenmächtig der eingesetzten Arbeitskraft Weisungen erteilt.[126]Den Schutz des Überlassers/der Überlasserin gegen Vertragsverletzungen des Beschäftigers/der Beschäftigerin auf dem Rücken der eingesetzten Arbeitskräfte zu gewährleisten, ist nicht mit dem Schutzgedanken des AÜG vereinbar. Siehe Schörghofer, ecolex 2015, 589,

Aus diesem Grund liegt meiner Meinung nach bei Book a Tiger regelmäßig eine Arbeitskräfteüberlassung nach dem AÜG vor.

3.6.2 Arbeitskräfteüberlassung an Private

Im Rahmen einer Wortinterpretation des Anwendungsbereichs der §§ 1 Abs 1 und 3 Abs 1 AÜG ist nur von der Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte die Rede. Schon in § 3 Abs 2 AÜG wird der/die BeschäftigerIn aber als derjenige/diejenige definiert, der/die Arbeitskräfte eines Überlassers/einer Überlasserin für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

Dies ist in concreto allerdings problematisch, da es sich bei einer Vielzahl der AuftraggeberInnen um Privatpersonen ohne jeglichen Betrieb handelt. Zwar ist der Betriebsbegriff des AÜG sehr weit und anders als der Betrieb iSd § 34 Abs 1 ArbVG zu verstehen, zumindest wird aber wohl auf eine organisatorische Einheit abgestellt werden müssen.[127]Kallab, DRdA-infas 2015, Auch eine solche ist bei Privatpersonen zu verneinen.

Allerdings ist die Wendung von den betriebseigenen Aufgaben nicht als Beschränkung auf Gewerbetreibende zu verstehen, sondern ebenso als Anknüpfungspunkt für die organisatorische Eingliederung, die bei einer privaten Haushaltsführung in gleichem Maße gegeben sein kann.[128]Treffend Mazal, Rechtsfragen des Anwendungsbereichs des AÜG, ZAS 2005, 244

Somit wäre auch die Überlassung an Private immerhin grundsätzlich vom AÜG erfasst, was zweifellos im Interesse der überlassenen Arbeitskräfte und auch vom telos des Gesetzes unter diesem Blickwinkel zweifellos gedeckt ist. Diese Sicht hätte zur Konsequenz, dass auf die Privaten als BeschäftigerInnen etwa die Vorschriften über Fürsorgepflicht (§ 6 Abs 3 AÜG), das DNHG (§ 7 Abs 1 AÜG) und die Haftung als Bürge/Bürgin bzw Ausfallsbürge/Ausfallsbürgin Anwendung finden.[129]Mazal, ZAS 2005, 244

3.6.3 Rechtsfolgen

Fehleinordnungen können aber nicht nur arbeitsrechtliche Rechtsfolgen nach sich ziehen. Da die Arbeitskräfteüberlassung ein eigenes Gewerbe ist (§§ 94 Z 72, 135 GewO 1994), führt dies neben der Anwendbarkeit der einschlägigen Kollektivverträge auch zu Verwaltungsstrafen (§ 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994).[130]Schörghofer, ecolex 2015,

3.7 Zusammenfassendes Ergebnis

Das Beispiel Book a Tiger zeigt, dass insbesondere die neue Arbeitsorganisation der Gig-Economy neue Herausforderungen an das Arbeitsrecht stellt. Die Analyse offenbart, dass besonders die herkömmliche Betrachtung zu schwierigen und möglicherweise nicht sachgerechten Ergebnissen und einer verkürzten Sichtweise führt, die der tatsächlichen Lebensrealität der arbeitenden Personen in der Gig-Economy nicht gerecht wird.

Das funktionelle ArbeitgeberInnensystem nach Prassl bietet hier eine Möglichkeit, eine sachverhaltsnahe Beurteilung zu finden. Ob dieser radikale Richtungswechsel bei der Qualifikation und Allokation von Verantwortlichkeiten notwendig und in anderen komplexen Fällen zielführend ist, wird die nähere wissenschaftliche Auseinandersetzung zeigen. In Fall von Book a Tiger zeigt sie jedoch sehr schön auf, dass eine herkömmliche Betrachtung in diesen Konstellationen oft zu kurztritt.

4. Zivilrecht

Neben dem Arbeitsrecht sieht auch das Zivilrecht bestimmte Instrumente vor, die unterlegene VertragspartnerInnen in gewissem Umfang schützen sollen. Aus zivilrechtlicher Sicht ist dabei vor allem die AGB-Kontrolle zu nennen. Es stellt sich die Frage, ob nicht einzelne der in den AGB vorgesehen Bestimmungen einer derartigen AGB-Kontrolle nicht standhalten. Da die AGB nach der oben vertretenen Meinung lediglich im Verhältnis zwischen AuftraggeberInnen und Book a Tiger gültig vereinbart werden, betrifft diese Analyse nicht die Verhältnisse zwischen den Reinigungskräften und der Plattform.

4.1 AGB-Kontrolle

In den AGB sind meines Erachtens mit einer Ausnahme keine Regelungen zum Nachteil der Reinigungskräfte vorgesehen.[131]Im Übrigen werden die AGB nach der in diesem Beitrag vertretenen Meinung lediglich Teil des Vertrages zwischen den AuftraggeberInnen und der Plattformbetreiberin, siehe Abschnitt „Erste Phase – Registrierung“. So sieht lediglich § 7 der AGB vor, dass sich die AuftraggeberInnen verpflichten, über das Angebot von Book a Tiger hinaus die Reinigungskräfte weder zu kontaktieren, zu beauftragen oder andere wirtschaftliche Beziehungen zu den Reinigungskräften zu unterhalten. Mit dieser Klausel sollte sichergestellt werden, dass die Plattformbetreiberin nach einer erstmaligen zufriedenstellenden Tätigkeit der Reinigungskräfte nicht weiter leer ausgeht, indem sich die AuftraggeberInnen außerhalb der Plattform mit den Reinigungskräften absprechen.

Im Gegensatz zu Deutschland[132]Ein allgemeines Persönlichkeitsrecht wird in Deutschland aus den Art 2 Abs 1 GG iVm Art 1 Abs 1 GG Siehe hierzu zB BGH 25.05.1954, I ZR 211/53; BVerfG, 05.06.1973 – 1 BvR 536/72. ist in Österreich ein allgemeines Persönlichkeitsrecht nicht allgemein anerkannt. Die Gesetze schützen daher nur bestimmte einzelne Rechte. Bei der Ermittlung der geschützten Interessen und der Intensität des Schutzes kommt den Grundrechten eine besondere Bedeutung zu.[133]Rebhahn in ZellKomm2 1151 ABGB Rz 234, mwN.

In Bezug auf diese konkrete Klausel der AGB von Book a Tiger ist dabei vor allem an die Grundrechte auf Privatsphäre (Art 8 EMRK), Datenschutz (Art 1 DSG), Meinungsäußerungsfreiheit (Art 10 EMRK) sowie Freiheit der Erwerbsausübung (Art 6 StGG, Art 15 GRC) zu denken.[134]Vgl Rebhahn in ZellKomm2 1151 ABGB Rz 234. Rechtstechnisch erfolgt der Schutz der Persönlichkeitsrechte in Österreich auf verschiedenen Wegen. Unzulässige Abreden sind nach § 879 Abs 1 ABGB wegen Verstoß gegen ein Gesetz oder wegen Sittenwidrigkeit (teil-)nichtig.[135]Rebhahn in ZellKomm2 1151 ABGB Rz 235. Da diese Klauseln bei Crowdwork in den AGB normiert werden, kommt insbesondere auch § 879 Abs 3 ABGB in Betracht. Demnach sind gröblich benachteiligende Klauseln in AGB nichtig, wobei eine gröbliche Benachteiligung dann vorliegt, wenn eine nicht sachlich gerechtfertigte Abweichung vom dispositiven Recht vorliegt.[136]Kletečka in Koziol–Welser/Kletečka, Bürgerliches Recht I14 Rz

Ein derartiges weitläufiges Kontaktverbot wie in § 7 der AGB vorgesehen steht vor allem im Widerspruch zur Meinungsäußerungsfreiheit (Art 10 EMRK) sowie zur Erwerbsfreiheit (Art 6 StGG, Art 15 GRC). Eine sachliche Rechtfertigung ist nicht erkennbar, dient dieses Kontaktverbot ausschließlich dazu, die Provisionsansprüche der Plattform sicherzustellen.[137]Vgl auch Warter, Crowdwork 278

Eine derartig umfassende Verschwiegenheitspflicht, wie sie von AuftraggeberInnen mit dieser Klausel verlangt wird, ist nicht mit dem geltenden Recht in Einklang zu bringen. Aus diesen Gründen ist eine derartige Klausel gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB und deshalb unwirksam. Darüber hinaus ist sie im Rahmen eines beweglichen Systems auch sittenwidrig iSd § 879 Abs 1 ABGB.[138]Vgl Warter, Crowdwork 278 f; vgl auch Däubler, Internet und Arbeitsrecht5 Rz 448 u

5. Aspekte des internationalen Rechts

Abschließend ist in den AGB in § 11 sowohl eine Rechtswahl als auch eine Gerichtsstandsvereinbarung vorgesehen. Demnach sei ausschließlich deutsches Recht anwendbar (wobei die Vorschriften über das UN-Kaufrecht ausgeschlossen werden).[139]Siehe die AGB zur Nutzung von Book a Tiger: 11 Abs 1: „Es ist ausschließlich deutsches Recht anwendbar. Die Vorschriften des UN-Kaufrechts werden ausgeschlossen“. Als Gerichtstandort wird Berlin vereinbart.[140]Siehe die AGB zur Nutzung von Book a Tiger: 11 Abs 2: „Sofern es sich bei dem Vertragspartner um einen Kaufmann, eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder um ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen handelt, ist Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus Vertragsverhältnissen zwischen dem Endkunden und Book a Tiger Berlin“.

5.1 Anwendbares Recht

Da die AGB nur für den Vertrag zwischen den AuftraggeberInnen und der Plattformbetreiberin vereinbart wurden, sind die AGB-Bestimmungen bezüglich des anwendbaren Rechts und des Gerichtsstands auch nur auf diesen Vertrag anwendbar.

Auf Streitigkeiten aus der Vertragsbeziehung zwischen den Reinigungskräften und der Plattformbetreiberin ist – mangels Auslandsbezugs – österreichisches Recht anwendbar.

Bei Vertragsverhältnissen zwischen den AuftraggeberInnen und Book a Tiger liegt aufgrund der Rechtswahl eine Auslandsberührung gemäß Rom I-VO vor.[141]Deinert, Internationales Arbeitsrecht (2013) Nach Art 3 Rom I-VO können die Parteien das anwendbare Recht frei wählen, dafür ausreichend ist auch ein Verweis in den AGB.[142]Verschraegen, Internationales Privatrecht (2012) Rz 400

Da in der Regel ein Binnensachverhalt vorliegt, also dass auch der/die AuftraggeberIn seinen/ihren Sitz in Österreich hat, bleiben die bei objektiver Anknüpfung maßgeblichen zwingenden Bestimmungen unberührt.[143]Art 3 Abs 3 Rom I-VO.

Oftmals werden die AuftraggeberInnen auch als VerbraucherInnen im Sinne der Rom I-VO zu qualifizieren sein, was zur Folge hat, dass die Rechtswahl nur beschränkte Wirkung entfaltet. Zwar können die Vertragsparteien auch bei Vorliegen eines VerbraucherInnenvertrags das anzuwendende Recht frei wählen. Diese Rechtswahl darf aber gemäß Art 6 nicht dazu führen, dass den VerbraucherInnen jener Schutz entzogen wird, der ihnen aufgrund der zwingenden Bestimmung des Rechts des gewöhnlichen Aufenthalts zustünde. Darüber hinaus ist ein Günstigkeitsvergleich durchzuführen. Ist das Schutzniveau des gewählten (deutschen) Rechts höher, kommt dieses zur Anwendung.[144]Verschraegen, Internationales Privatrecht Rz 400

5.2 Gerichtsstandsvereinbarung

Da die AGB zwischen den Reinigungskräften und Book a Tiger nicht vereinbart wurden, ist keine Gerichtsstandsvereinbarung vorgesehen, weshalb sich der Gerichtsstand nach der Jurisdiktionsnorm (JN) grundsätzlich nach dem Sitz der beklagten Partei richtet. Dies wäre bei einer Klage gegen Book a Tiger Wien. Allerdings normiert die JN eine Reihe besonderer Gerichtsstände. Von besonderem Interesse ist dabei vor allem der Erfüllungsgerichtsstand. Demnach wäre jenes Gericht zuständig, in dessen Sprengel die geschuldete Leistung erfüllt wurde oder hätte erfüllt werden sollen.

Da die Reinigungskräfte regelmäßig den VerbraucherInnentatbestand nicht erfüllen, können sie sich nicht auf diese VerbraucherInnengerichtsstände gemäß § 14 KSchG berufen.

Im Verhältnis zwischen den AuftraggeberInnen und Book a Tiger wurden die AGB wirksam vereinbart. Art 25 EuGVVO normiert allerdings Formvorschriften für Gerichtsstandsvereinbarungen. Gerichtsstandsvereinbarungen in den AGB – wie die vorliegende – erfüllen das Schriftlichkeitserfordernis des Art 25 lit a EuGVVO.[145]Vgl Czernich in Czernich/Kodek/Mayr, Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht4 Art 25 Rz 66

Auch bei der EuGVVO sind hinsichtlich VerbraucherInnen in Art 18 besondere Gerichtsstände vorgesehen. Die Klage eines Verbrauchers/einer Verbraucherin gegen den anderen/die andere VertragspartnerIn kann entweder vor den Gerichten des Mitgliedstaats erhoben werden, in dessen Hoheitsgebiet dieser/diese VertragspartnerIn seinen/ihren Wohnsitz hat, oder ohne Rücksicht auf den Wohnsitz des anderen Vertragspartners/der anderen Vertragspartnerin vor dem Gericht des Ortes, an dem der/die VerbraucherIn seinen/ihren Wohnsitz hat.

Klagen des anderen Vertragspartners/der anderen Vertragspartnerin gegen den/die VerbraucherIn können nur vor den Gerichten des Mitgliedstaats erhoben werden, in dessen Hoheitsgebiet der/die VerbraucherIn seinen/ihren Wohnsitz hat.

Von diesen Grundsätzen darf bei VerbraucherInnenverträgen gemäß Art 19 EuGVVO nur abgewichen werden,

• wenn die Vereinbarung nach der Entstehung der Streitigkeit getroffen wird,
• wenn sie dem/der VerbraucherIn die Befugnis einräumt, andere Gerichte anzurufen, oder
• wenn sie zwischen einem/einer VerbraucherIn und dem/der VertragspartnerIn, die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in demselben Mitgliedstaat haben, getroffen ist und die Zuständigkeit der Gerichte dieses Mitgliedstaats begründet, es sei denn, dass eine solche Vereinbarung nach dem Recht dieses Mitgliedstaats nicht zulässig ist.

6. Resümee und Ausblick

Wie gezeigt, kommt den Reinigungskräften meines Erachtens auch nach der herkömmlichen Methode ein arbeitsrechtlicher Schutz zu, vor allem wenn AuftraggerberInnen während der Reinigungsleistung anwesend sind und Weisungen und Kotrollen ausüben. Dies darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass diese Abgrenzung nach dieser Methode schwierig ist, da einige Merkmale für eine Qualifikation als Arbeitsvertrag, andere für eine als Werkvertrag sprechen.

Beurteilt man allerdings den Sachverhalt mithilfe des funktionalen ArbeitgeberInnenkonzepts nach Prassl, so sind die Reinigungskräfte klar als ArbeitnehmerInnen zu qualifizieren.

Im Fall von Book a Tiger hat die Arbeitsausgestaltung, dass auf kurze einzelne Reinigungsverträge abgestellt und auf konkrete Weisungen und Vorgaben der Plattform verzichtet wird, aber auch tatsächliche Nachteile für die unternehmerisch tätige Plattformbetreiberin. So hat die Plattformbetreiberin anfangs noch gedacht, dass es sich mit Putzkräften ähnlich verhalte wie mit einer Pizza: Egal wer sie bringt, Hauptsache sie kommt pünktlich und man kann sie online buchen und bezahlen.[146]Schröder, Eine Putzfrau ist keine Pizza, Handelsblatt vom 02.2016, abrufbar unter http://www.handelsblatt.com/unternehmen/mittelstand/book-a-tiger-eine-putzfrau-ist-keine-pizza/12927064.html (10.10.2016).

Sie musste allerdings feststellen, dass sowohl die AuftraggeberInnen als auch die Tiger ein festes Arbeitsverhältnis bevorzugten. Es wird von einer Person, die in der eigenen Wohnung saubermacht – oft auch während man selbst nicht zu Hause ist – vor allem Qualität und Kontinuität erwartet. Das konnte die Plattform Book a Tiger mit der derzeitigen Ausgestaltung nicht gewährleisten. Aus diesem Grund wurden in Deutschland nunmehr bereits 500 Reinigungskräfte dauerhaft festangestellt.[147]Schröder, Eine Putzfrau ist keine Pizza, Handelsblatt vom 02.2016.

Man sagt, Testmärkte hätten bereits ergeben, dass die Profitabilität mit klassischen Festangestellten gegenüber „Selbständigen“ sogar steigt – weil insgesamt weniger Leute eingearbeitet werden müssten, die dafür kontinuierlich Schichten übernehmen. Zudem stieg die KundInnenzufriedenheit und damit die Wiederbuchungsrate.[148]Schröder, Eine Putzfrau ist keine Pizza, Handelsblatt vom 02.2016.

Dennoch forscht Book a Tiger an der Zukunft. So wird angedacht, Reinigungs-Roboter unter dem Label Book a Tiger zu bauen. Damit dürften die festangestellten ArbeitnehmerInnen dann wieder überflüssig werden.[149]Schröder, Eine Putzfrau ist eine Pizza, Handelsblatt vom 02.2016.