Mag. Matthias Balla

„The application of the traditional test of employment – a test which evolved under an economic model very different from the new ‘sharing economy’ – to UBER’s business model creates significant challenges. Arguably, many of the factors in that test appear outmoded in this context. Other factors, which might arguably be reflective of the current economic realities (such as the proportion of revenues generated and shared by the respective parties, their relative bargaining power, and the range of alternatives available to each), are not expressly encompassed by the (traditional) test. It may be that the legislature or appellate courts may eventually refine or revise that test in the context of the new economy. It is conceivable that the legislature would enact rules particular to the new so-called ‘sharing economy.’ [1]Justice Chen in US District Court for the Northern Circuit of California 11.03.2015, C-13-3826 EMC – Douglas O’Connor et al vs UBER Technologies Inc et al – http://www.rstreet.org/wp-content/uploads/2015/03/UBER-summary-judgment.pdf (06.12.2016).

1. Wer bzw was ist UBER?

UBER wurde 2009 als Limousinenservice von Garrett Camp und Travis Kalanik in San Francisco gegründet und hatte 2013 einen Umsatz von 213 Millionen Dollar[2]Thorsten Schröder, Die UBER-Flieger, in Zeit Online vom 12.02.2014 (27.12.2016).. Der Wert des Unternehmens wird auf etwa 17 Miliarden US-Dollar geschätzt[3]Deutscher Taxi-u. Mietwagenverband E.V., Schwarzbuch UBER, http://www.bzp.org/Content/MELDUNGEN/2014/_doc/Schwarzbuch_UBER30042015.pdf (27.12.2016)., in einer aktuellen OECD-Studie gar auf 51 Milliarden US-Dollar[4]OECD, New Form of Work in the Digital Economy (2016) 7; verfügbar unter http://www.oecd-ilibrary.org/fr/science-and-technology/new-forms-of-work-in-the-digital-economy_5jlwnklt820x-en;jsessionid=25vou7x25df46.x-oecd-live-03 (06.12.2016).. Mittlerweile ist UBER weltweit an 502 Standorten vertreten.[5]www.UBER.com/cities/ (06.12.2016). Der Name rührt aus dem deutschen Wort „Über“ her, das eine bessere Version einer Sache bezeichnet wie zB Nietzsches „Übermensch“. Ursprünglich hieß das Unternehmen in Anlehnung daran auch UBERCab. Damit sollte schon im Namen die besondere Qualität des angebotenen Taxiservice (cab) ausgedrückt werden. Als 2011 eine Unterlassungsaufforderung hinsichtlich des Namens seitens der San Francisco Metro Transit Authority & the Public Utilities Commission of California erging, wurde der Name auf “UBER“ verkürzt.[6]http://www.rewindandcapture.com/why-is-it-called-UBER/ (07.12.2016).

Der Unternehmensgegenstand von UBER besteht nach eigener Auffassung darin, als Online-Plattform Fahrdienstleistungen zu vermitteln. UBER ist damit Ausdruck der Entwicklung der Wirtschaft von traditionellen „Pipeline-Märkten“ hin zu „Plattform-Märkten“[7]Simon Schumich, Sharing Economy – Die Ökonomie des Teilens aus Sicht der ArbeitnehmerInnen (2016), 27.. Die Vermittlung erfolgt online über Computer oder eine Smartphone-Applikation. KundInnen übermitteln einen konkreten Beförderungswunsch. UBER vermittelt einen/eine FahrerIn, wobei die Abgeltung der Fahrt online mittels einer Kreditkarte oder eines Online-Bezahlservice erfolgt[8]www.UBER.com/ride/ (04.08.2016); die Information wurde mittlerweile gelöscht..

1.1. Welche Formen von UBER gibt es weltweit?

UBER bietet unter unterschiedlichen Markennamen verschiedene Formen von Fahrtdienstleistungen an:

Unter UBERPop werden Fahrtdienstleistungen von Fahrern, die ihren Privat-PKW benützen, vermittelt. Unter UBERX bietet UBER die Fahrtdienstleistungen durch Vermittlung von Mietwagenunternehmen an. Bei UBERBlack handelt es sich um einen Limousinenservice. Weltweit werden in einzelnen Städten noch weitere Dienstleistungen wie UBERTaxi, UBERSUV angeboten. In den USA, Kanada und Australien bietet UBER unter der Marke UBEREats auch einen Essenslieferservice an[9]https://de.wikipedia.org/wiki/UBER_(Unternehmen) (27.12.2016)..

1.2. Welche Formen von UBER treten in Österreich auf?

In Österreich bietet UBER zurzeit UBERX, UBERblack und UBERVan an. UBER arbeitet in allen diesen Fahrtdienstleistungen mit Mietwagenunternehmen zusammen, an die UBER potenzielle KundInnen vermittelt. Seit Mitte Dezember 2016 bietet UBER in Wien auch UBEREats an.[10]Laufer, Fahrradboten: Essenszustellung unter prekären Verhältnissen, Der Standard vom 03.01.2017, http://derstandard.at/2000050035297/Fahrradboten-Essenszustellung-unter-prekaeren-Verhaeltnissen (23.01.2017). Seinen Unternehmenssitz hat UBER in Amsterdam.[11]Rechnung von UBER B.V., ausgestellt am 28.06.2016. Der folgende Beitrag beschränkt sich auf die Darstellung der UBER-Modelle, die die Personenbeförderung zum Inhalt haben.

2. Der Sachverhalt: Wie wird die Dienstleistung konkret abgewickelt?[12]Hinweis zu den Sachverhaltsquellen: Die Angaben zum Sachverhalt resultieren in weiten Teilen auf den Richtlinien, die UBER weltweit für seine FahrerInnen aufgestellt und auf seiner Homepage veröffentlicht hat. Es handelt sich dabei insbesondere um mehrere Versionen der „Driver Deactivation Policy“, aber auch um Datenschutzerklärungen für verschiedene Beteiligte und andere Informationstexte. Aus den umfangreichen Regeln lassen sich konkrete Rückschlüsse auf die interne Organisationsabwicklung der Dienstleistung und auf das Vertragsverhältnis zu den FahrerInnen ableiten. Mittlerweile hat UBER aber seine Hompage so umorganisiert, dass auf die zuvor genannten Informationen von außen stehenden Personen nun nicht mehr zugegriffen werden kann. Zwar konnten im Zuge der Recherche die Inhalte der maßgeblichen Quellen zum Zeitpunkt der Abfrage gesichert werden, allfällige Änderungen bzw Aktualisierungen können aber mangels Zugang nicht mehr berücksichtigt werden. Inwieweit diese Maßnahme mit der für UBER abschlägigen Entscheidung des englischen Employment Tribunal in der Rs Aslam ua vs UBER B.V. ua in Zusammenhang steht, kann nicht beurteilt werden.

Die Abwicklung der Transportdienstleistung wird in einem zumeist dreipersonalen Verhältnis abgewickelt. Die Plattform UBER kommuniziert online über das Internet mit den einzelnen FahrerInnen und KundInnen bzw kommunizieren diese bisweilen direkt miteinander. Die Kommunikation erfolgt dabei in der Regel über eine Applikation, die von UBER entwickelt wurde (in der Folge kurz: UBER-APP).

2.1. Fahrtabwicklung aus KundInnensicht

KundInnen laden die UBER-APP auf ihr Smartphone oder registrieren sich am Computer bei UBER.com[13]https://get.uber.com/sign-up/ (27.12.2016).. Im nächsten Schritt registrieren sie sich als NutzerInnen und geben die sie betreffenden Daten sowie eine gültige Kreditkarte oder einen Online-Bezahldienst bekannt und erteilen im Voraus UBER die Inkassovollmacht, alle zukünftig fälligen Fahrtentgelte automatisch einzuziehen.[14]www.UBER.com/legal/terms/at/ (27.12.2016). Sobald sie die APP starten, können KundInnen UBER durch Eingabe von Abhol- und Zielort einen Fahrtwunsch bekannt geben. UBER ermittelt auf Wunsch einen vorläufigen Fahrtpreis und – sofern die Bestellung aufgegeben wurde – den Vornamen eines Fahrers/einer Fahrerin, der/die bereit wäre, die Transportfahrt zu übernehmen, sowie Details zum Fahrzeug[15]https://www.uber.com/de-AT/ride/how-uber-works/ (27.12.2016).. Wird dann eine konkrete Bestellung aufgegeben, so wird auf dem Handydisplay angezeigt, wo auf der Karte sich der/die FahrerIn befindet und wann er/sie voraussichtlich am Abholort eintrifft.

Am Abholort angelangt, steigt der Kunde/die Kundin zu und die Transportfahrt wird abgewickelt. Am Zielort steigt der Kunde/die Kundin aus und UBER belastet automatisch die im Zuge der Registrierung angegebene Kreditkarte mit dem Fahrtpreis[16]https://www.uber.com/de-AT/ride/how-uber-works/ (27.12.2016). In der Folge erhält der Kunde/die Kundin ein E-Mail[17]Persönliche Erfahrung des Verfassers bei einer Fahrt am 05.07.2016., in welcher auf einer Karte die konkret zurückgelegte Fahrtroute veranschaulicht wird sowie das Datum und die Anfangs- bzw Endzeit der Fahrt. Neben der Angabe des Vornamens des Fahrers/der Fahrerin und dessen Foto werden die KundInnen aufgefordert, eine Bewertung des Fahrers/der Fahrerin auf einer Skala von 5 Sternen abzugeben.

Das E-Mail enthält außerdem einen Link, über welchen KundInnen die Rechnung herunterladen und ausdrucken können. Auf dieser Rechnung[18]Persönliche Erfahrung des Verfassers bei einer Fahrt am 05.07.2016., ausgestellt von UBER, scheint erstmals der konkrete vollständige Name des Farhers/der Fahrerein auf, der/die die Fahrt durchgeführt hat.

2.2. Fahrtabwicklung aus FahrerInnensicht

FahrerInnen erhalten von UBER ebenfalls eine Applikation zur Verfügung gestellt. Sobald sie bereit sind, einen Transportauftrag zu übernehmen, wird diese gestartet. Dann erhalten die FahrerInnen allfällige, in der Nähe des Standortes befindliche Angebote von KundInnen übermittelt.[19]https://www.uber.com/de-AT/drive/partner-app/ (27.12.2016). Bestätigen die FahrerInnen die Annahme eines dieser Angebote, so wird ihnen die Fahrtroute zu den jeweiligen KundInnen von UBER angegeben.[20]https://www.uber.com/de-AT/drive/partner-app/ (27.12.2016). Am Bestellort angekommen, steigen diese zu. Mit Bestätigung der Aufnahme der jeweiligen KundInnen erhalten die FahrerInnen von UBER die Route angegeben, die zum von den KundInnen bestellten Zielorten führt.[21]https://www.uber.com/de-AT/drive/partner-app/ (27.12.2016). Der/Die FahrerIn transportiert die KundInnen zum Bestimmungsort und bestätigt die Abwicklung der Transportfahrt. Nach Abschluss der Fahrt wird er/sie aufgefordert, auf einer Fünf-Sterne-Skala den Fahrgast zu bewerten und ein Feedback darüber zu geben, wie die Fahrt verlaufen ist. Laut Angaben von UBER soll dieses Zwei-Wege-System der Bewertung beide Beteiligen auf ihre Verantwortlichkeit für ihr eigenes Verhalten hinweisen[22]https://www.UBER.com/legal/deactivation-policy/us/ (11.08.2016); der Link ist mittlerweile nicht mehr verfügbar. Employment Tribunal, 28.10.2016, 2202550/2015, Aslam ua vs UBER B.V. ua, Rz 55..

3. Die Zulassung als UBER-FahrerIn

Um als FahrerIn für UBER zugelassen zu werden, ist es erforderlich, ein Verrechnungskonto einzurichten. Neben der Vorlage der Fahrberechtigung müssen FahrerInnen einer Überprüfung des Leumunds zustimmen, umfangreiche Informationen zum zu benützenden Fahrzeug (Nachweis über eine bestehende Versicherung und die Erfüllung der Zulassungskriterien) vorlegen.[23]https://www.UBER.com/legal/privacy/driversnon-us/de/ (05.07.2016); der Link ist mittlerweile nicht mehr verfügbar. Employment Tribunal, 28.10.2016, 2202550/2015, Aslam ua vs UBER B.V. ua, Rz 40 ff.

Außerdem müssen die FahrerInnen eine Datenschutzerklärung abgegeben, in der sie zustimmen, dass alle Daten zur Person und Fahrzeug von UBER erfasst werden. Hinzu tritt das Einverständnis der FahrerInnen, dass UBER Zugang zu den persönlichen Kontakten im Adressbuch auf dem für die APP zu benutzenden Handy erhält, um so „Interaktionen“ über die UBER-Serviceleistungen zu ermöglichen.[24]https://www.UBER.com/legal/privacy/driversnon-us/de/ (05.07.2016); der Link ist mittlerweile nicht mehr verfügbar. UBER speichert sämtliche Standortinformationen des Smartphones sowie Geräteinformationen. UBER registriert nicht nur alle Transaktionsinformationen, die im Zusammenhang mit der Transportleistung stehen, sondern auch sämtliche Daten über getätigte Anrufe bzw SMS-Daten sowie Nutzungs- und Präferenzinformationen über die Interaktion der FahrerInnen mit der Plattform.[25]https://www.UBER.com/legal/privacy/driversnon-us/de/ (05.07.2016); der Link ist mittlerweile nicht mehr verfügbar. Gemäß der abgegebenen FahrerInnen-Erklärung ist UBER nicht nur berechtigt, diese Daten zu registrieren, sondern kann sie auch in die USA und andere Länder transferieren und dort weiterverarbeiten. UBER kann diese Daten unter bestimmten Voraussetzungen auch an Dritte weitergeben.[26]https://www.UBER.com/legal/privacy/driversnon-us/de/ (05.07.2016); der Link ist mittlerweile nicht mehr verfügbar.

4. Die UBER-FahrerInnen-Richtlinien

Alle UBER-FahrerInnen müssen sich Richtlinien[27]https://www.UBER.com/legal/deactivation-policy/us/ (11.08.2016); der Link ist mittlerweile nicht mehr verfügbar. unterwerfen, die die generellen Voraussetzungen der Nutzung der APP und die konkreten Verhaltensanordnungen betreffend die Abwicklung der Fahrten reglementieren. Die Nichteinhaltung dieser Richtlinien ist mit einer vorübergehenden oder dauernden Deaktivierung des Zugangs zur APP sanktioniert.

Neben der Verpflichtung zu gesetzeskonformen Verhalten, dem Verbot von Alkohol und sonstigen Drogen und dem Waffenverbot unterliegen alle FahrerInnen einem sogenannten Qualitätsbewertungssystem. Dieses System orientiert sich an drei Kriterien: an der KundInnenbewertung, an der Stornierungsquote und an den Akzeptanzraten der FahrerInnen.

4.1. Die KundInnenbewertung

Wie bereits oben angeführt, bewerten sich FahrerInnen und KundInnen wechselseitig mithilfe eines Fünf-Sterne-Ratings. Um dauerhaft Fahrten vermittelt zu bekommen, dürfen FahrerInnen nicht unter eine bestimmte Durchschnittsbewertung fallen. Dieser Durchschnittswert ist je nach Region bzw Stadt unterschiedlich, da UBER davon ausgeht, dass es kulturelle Unterschiede im Bewertungsverhalten der KundInnen gibt. Abgestellt wird auf den Durchschnittswert der letzten 500 Fahrten bzw aller Fahrten, sofern bisher weniger als 500 Fahrten durchgeführt wurden. UBER möchte mit der Begrenzung auf die letzten 500 Fahrten den FahrerInnen die Möglichkeit einräumen, ihr Service im Laufe der Zeit zu verbessern.[28]https://www.UBER.com/legal/deactivation-policy/us/ (11.08.2016); der Link ist mittlerweile nicht mehr verfügbar. Employment Tribunal 28.10.2016, 2202550/2015, Aslam ua vs UBER B.V. ua, Rz 37 und 55.

4.2. Die Stornierungsquoten

Das zweite Kriterium der Qualitätsbewertung betrifft eine allfällige Stornierung durch FahrerInnen, nachdem eine Fahrtanfrage durch die KundInnen bereits angenommen wurde. Was die möglichen Ursachen für eine solche nachträgliche Stornierung durch die FahrerInnen sein könnten, kann nur vermutet werden. Möglicherweise wird den FahrerInnen das konkrete Fahrtziel der KundInnen erst angezeigt, nachdem sie den Auftrag bereits angenommen haben[29]Employment Tribunal 28.10.2016, 2202550/2015, Aslam ua vs UBER B.V. ua, Rz 67.. UBER geht davon aus, dass sich wiederholte Stornierungen durch FahrerInnen negativ auf die Zuverlässigkeit des Systems auswirken und dass hochwertige FahrerInnen in der Regel eine Stornoquote von unter 5 von 100 Fahrten haben.[30]https://www.UBER.com/legal/deactivation-policy/us/ (11.08.2016); der Link ist mittlerweile nicht mehr verfügbar.

4.3. Das Akzeptanz-Rating

Ab dem Moment, ab dem ein/eine FahrerIn die APP startet und sich somit als bereit meldet, erwartet UBER, dass er/sie die einlangenden Fahrtanfragen auch annimmt. Hohe Akzeptanzraten bei den angebotenen Fahrtanfragen sind für UBER ein wichtiger Teil eines „zuverlässigen, hoch qualitativen Services“. Wenn FahrerInnen es konsequent unterlassen, Reiseanträge zu akzeptieren, werden sie von UBER darauf hingewiesen, dass sie Gefahr laufen, ihren Zugang zu verlieren. Sollte sich ihre Akzeptanzrate nicht verbessern, müssen sie damit rechnen, dass ihre Zugangsberechtigung vorübergehend gesperrt wird[31]https://www.UBER.com/legal/deactivation-policy/us/ (11.08.2016); der Link ist mittlerweile nicht mehr verfügbar. Employment Tribunal 28.10.2016, 2202550/2015, Aslam ua vs UBER B.V. ua, Rz 51 f..

4.4. Die Sicherheitsbestimmungen

Jede Transportfahrt wird von UBER mittels GPS-Tracking überwacht. Dies erlaubt es auch Angehörigen von KundInnen, die Transportfahrt via Internet in Echtzeit mitzuverfolgen. Ein umfangreiches System des Pre-Screenings bei der Auswahl der FahrerInnen dient ebenfalls der KundInnensicherheit.[32]https://www.UBER.com/legal/deactivation-policy/us/ (11.08.2016); der Link ist mittlerweile nicht mehr verfügbar.> Die konkreten Modalitäten der Aufnahme, Auswahl oder Einschulung der FahrerInnen lassen sich aus den Richtlinien nicht ablesen, es ist aber zu vermuten, dass UBER eine persönliche Kontaktaufnahme durchführt, um zu überprüfen, ob FahrerInnen und Fahrzeuge den vorgegebenen Richtlinien entsprechen.

4.5. Die Bestimmung des Fahrtpreises

Was das Transportentgelt betrifft, so erfolgt keine direkte Transaktion zwischen KundInnen und FahrerInnen. Die Verrechnung erfolgt via Kreditkarte oder eines sonstigen Bezahlsystems der KundInnen und wird von UBER abgewickelt. Den FahrerInnen ist es untersagt, die Bezahlung der Fahrt bar abzuwickeln. Auch die Festsetzung des Transporttarifs erfolgt nicht direkt zwischen FahrerInnen und KundInnen, sondern wird von UBER festgelegt. Das von den KundInnen zu entrichtende Entgelt für die Fahrt richtet sich nach der Distanz der Fahrtstrecke sowie der aktuellen Marktlage. Die Höhe des von UBER festgelegten Tarifs ist damit nicht fix, sondern ein variabler Preis. UBER hat dafür einen Algorithmus namens surge pricing entwickelt. Dieser beobachtet, wie viele Fahrten zu einer bestimmten Uhrzeit in einer bestimmten Gegend gebucht werden. Steigt die Nachfrage, steigt der Preis für die Fahrten, und dies bekommen die FahrerInnen mitgeteilt.[33]Strube, „Unused value is wasted value“ – Von der Sharing Economy zur Gig Economy, in Stary, Digitalisierung der Arbeit (2016) 52 (56). Die Preissteigerungen sollen mehr FahrerInnen motivieren, Fahrten durchzuführen. Dies kann, wie sich zu Silvester in den USA gezeigt hat, dazu führen, dass die Fahrten zum Zehnfachen des üblichen Fahrtpreises angeboten werden.[34]Strube, in Stary, Digitalisierung der Arbeit (2016) 57.

Gleichzeitig hat UBER sich in den Vertragsbedingungen auch vorbehalten, im Bedarfsfall die Tarife – auch unabhängig von der Nachfrage – nach eigenem Ermessen zu senken. So wurden im Oktober 2015 in Paris die Fahrtpreise von UBER um 25 % reduziert.[35]Strube, in Stary, Digitalisierung der Arbeit (2016) 57.

4.6. Das Entgelt für UBER

UBER ist für die Zurverfügungstellung der digitalen Infrastruktur am Umsatz mit einem prozentuellen Anteil zwischen 20 und 30 % beteiligt. Auch diese Umsatzbeteiligung ist nicht endgültig fixiert, sondern kann je nach Region auch einer gewissen Veränderung unterliegen. Dies insofern als die Beteiligung zu Beginn höher ist, jedoch, je mehr Fahrten abgewickelt werden, im Lauf der Zeit sinkt – als Anreiz für die FahrerInnen, möglichst viele Fahrten abzuwickeln. Aber auch die Umsatzbeteiligung kann von UBER im Bedarfsfall erhöht werden.[36]Strube, in Stary, Digitalisierung der Arbeit (2016) 57.

4.7. UBER-„Perks“

Neben den soeben in den Hauptpunkten dargestellten FahrerInnenrichtlinien hat UBER ein umfangreiches Angebot an sogenannten „Sozialleistungen“ etabliert, aus welchem „treue“ UBER-FahrerInnen wählen können. UBER bietet nicht nur kostenlos eine EC-Karte[37]https://www.UBER.com/drive/partner-app/ (04.08.2016); die Information wurde mittlerweile gelöscht. an, über die die Entgeltzahlungen abgewickelt werden, sondern vermittelt auch günstige Rabatte bei TelefonanbieterInnen und bietet auch eine UBER-Partner-Fuel-Card inklusive Kreditkartenfunktion an, mithilfe der die FahrerInnen vergünstigt tanken können. UBER offeriert außerdem den Zugang zu attraktiven Rabatten seiner PartnerInnen zur Fahrzeuginstandhaltung und bei Reifenkauf.[38]https://www.UBER.com/de/driving-perks/ (12.08.2016); der Link ist mittlerweile nicht mehr verfügbar.

UBER kooperiert in den USA mit Krankenversicherungen, die für UBER maßgeschneiderte Angebote anbieten, bei denen auch die Angehörigen des Fahrers/der Fahrerin gleich mitversichert werden können. UBERs KooperationspartnerInnen bei KFZ-Versicherungen bieten spezielle Versicherungsangebote für „FahrerInnengemeinschaften“ an, wo mehrere UBER-FahrerInnen ein Fahrzeug abwechselnd nutzen.[39]https://www.UBER.com/de/driving-perks/ (12.08.2016); der Link ist mittlerweile nicht mehr verfügbar.

Nicht zuletzt bietet UBER mithilfe seiner PartnerInnen auch einen vereinfachten Zugang zum kreditfinanzierten Autokauf an.[40]https://get.UBER.com/cl/financing/ (16.08.2016); der Link ist mittlerweile nicht mehr verfügbar.

5. Die rechtliche Zuordnung der handelnden Personen

5.1. Wer sind die Vertragsparteien der Personenbeförderung?

UBER wickelt seine Dienstleistungen weltweit in zwei verschiedenen Formen ab. Es existieren einerseits Unternehmensmodelle, in denen UBER mit Beförderungsunternehmen (Mietwagenunternehmen) zusammenarbeitet (UBERX, UBERBlack und UBERVan), die die Fahrtaufträge mithilfe FahrerInnen abwickeln. Daneben arbeitet UBER im Modell UBERPop direkt mit privaten FahrerInnen zusammen, die die KundInnen mit ihrem eigenen PKW befördern.

Seitens UBER wird festgehalten, dass es sich bei dem Unternehmensgegenstand lediglich um eine via mobilem Internet verfügbare Vermittlung von Transportfahrten zwischen den FahrerInnen bzw den MietwagenunternehmerInnen, die ihre Fahrdienste anbieten, und den potenziellen KundInnen, die eine Transportfahrt benötigen[41]https://www.uber.com/legal/term/at (29.12.2016)., handelt.

5.2. Alternative Ansätze zum UBER´schen Erklärungsmodell

5.2.1. Drei VertragspartnerInnen – drei Verträge

Was den Beförderungsvertrag selbst betrifft, argumentiert UBER, nicht Vertragspartei zu sein[42]https://www.uber.com/legal/terms/at (27.12.2016).. Die FahrerInnen bzw Beförderungsunternehmen (in der Folge mit dem Begriff „Beförderer/Beförderinnen“ umschrieben) erbringen die Leistung für die KundInnen, mit denen sie im eigenen Namen einen Vertrag schließen. Im Zuge dessen erbringt auch UBER verschiedene Tätigkeiten; diese wurden von UBER vorweg mit den Beförderern/Beförderinnen vereinbart, sollen aber nur als Gehilfentätigkeiten für diese verstanden werden.

Im Rahmen dieser Betrachtung stehen zwei Rechtsverhältnisse im Fokus: der Kooperationsvertrag zwischen UBER und den Beförderern/Beförderinnen einerseits und der Transportvertrag zwischen den Beförderern/Beförderinnen und den KundInnen andererseits.

Aber diese Betrachtungsweise ist unvollständig. Sie lässt nämlich die Beziehung zwischen UBER und den KundInnen außer Betracht. Besteht nicht auch ein Vertragsverhältnis zwischen UBER und den KundInnen, zumindest als NutzerInnen der Applikation? In den Geschäftsbedingungen der APP hält UBER ausdrücklich fest, dass UBER den KundInnen lediglich die Nutzung einer Technologieplattform ermöglicht, mit der Beförderungsdienstleistungen organisiert und geplant werden.[43]AGB, 2. Dienstleistungen, https://www.UBER.com/legal/terms/at/ (27.12.2016).

Indem UBER die Technologieplattform steuert, tritt UBER meines Erachtens gegenüber den KundInnen als Organisator der Beförderungsdienstleistung auf. Was den konkreten Umfang der Dienstleistung betrifft, ergibt sich zunächst kein klares Bild. In den AGB beharrt UBER darauf, lediglich Vermittler zu sein und darüber hinaus keine eigenverantwortliche Dienstleistung zu erbringen[44]AGB, 2. Dienstleistungen, https://www.UBER.com/legal/terms/at/ (27.12.2016).. Betrachtet man jedoch die tatsächliche Abwicklung der laufenden Fahrtanfragen, so ergibt sich aus KundInnensicht ein anderes Bild:

Geben KundInnen Fahrtanfragen ein, werden nicht etwa als „Dritte“ deklarierte Personen sichtbar, sondern „UBER-FahrerInnen“, die sich in der Nähe des Abholortes befinden. UBER gibt KundInnen dann am Display die vorgeschlagene Fahrtroute, den Tarif sowie das vorläufig kalkulierte Entgelt bekannt, ohne darauf hinzuweisen, dass dabei das Angebot an eine dritte Person übermittelt wird. Auch bei der Entgegennahme der Akzepts der KundInnen, der Bekanntgabe der Beförderer/Beförderinnen oder der Übermittlung des abgebuchten Fahrtentgelts an die KundInnen deklariert sich UBER nicht als Gehilfe einer dritten Person. Nur wenn KundInnen dem im Abrechnungs-E-Mail enthaltenen Link folgen, erhalten sie auf dem ausgedruckten Abrechnungsbeleg den Hinweis, dass die Beförderung auf Namen und Rechnung einer dritten Person durchgeführt wurde.

All diese Tätigkeiten sind Leistungen, die weder intentional noch funktional aus dem typischen Zweck eines Vermittlungsvertrages resultieren, sondern gehen weit darüber hinaus. Durch die Fülle dieser Handlungen, die die konkrete Abwicklung der Fahrt betreffen, und die mangelnde Offenlegung als GehilfInnenentätigkeit setzt UBER meines Erachtens gegenüber den KundInnen ein Erklärungsverhalten, das für objektive BetrachterInnen den Beförderungsdienstleistungsvertrag von einem bloßen Vermittlungs- auf einen Abwicklungsvertrag hinaus erweitert.

Ich werde diese Argumentation in der Folge bei der Beurteilung des UBER‘schen Geschäftsmodells unter konsumentenschutzrechtlichen Gesichtspunkten durch Verweis auf vergleichbare Entscheidungen des OGH zum Themenkomplex Reisebürovermittler oder Reiseveranstalter noch weiter ergänzen.

Es liegt also neben dem Vertrag zwischen UBER und den Beförderern/Beförderinnen sowie dem Beförderungsvertrag zwischen Beförderern/Beförderinnen und KundInnen ein dritter Vertrag vor. Dieser besteht zwischen UBER und den KundInnen – ich bezeichne ihn als Beförderungsorganisationsvertrag.

Dieser Beförderungsorganisationsvertrag umfasst nicht nur Vermittlungstätigkeiten, sondern auch administrative Abwicklungstätigkeiten außerhalb der unmittelbaren Beförderung der Person, wie etwa die Vorauswahl von infrage kommenden Beförderern/Beförderinnen, die Übermittlung von Angebot und Annahme, die Festsetzung des Tarifs, die Berechnung der Fahrtroute bzw des Entgelts und schließlich die Abwicklung der Zahlungsmodalitäten.

Quelle: eigene Darstellung

In der Folge soll auf mögliche Einwände gegen diese Ansicht eingegangen werden:

5.2.1.1. Einwand: Kein Entgelt für UBER aus dem Beförderungsorganisationsvertrag

Dieser Umstand spricht nicht gegen das Vorliegen des Vertragsverhältnisses, da auch eine bloß einseitige Verpflichtung denkbar wäre. Hinzu kommt, dass UBER über die Beteiligung am Transportentgelt des Fahrers/der Fahrerin auch mit dem Beförderungsorganisationsvertrag eindeutig finanzielle Interessen verfolgt.

5.2.1.2. Einwand: Beförderung erfolgt im Namen der FahrerInnen bzw Beförderungsunternehmen

Dem ist entgegenzuhalten, dass der Beförderungsorganisationsvertrag Dienstleistungen enthalten kann, die der „Organisator“ UBER im eigenen Namen erbringt, sowie andere Verpflichtungen, die er bloß vermittelt. Der Umstand, dass in einem bestimmten Zeitraum der Abwicklung ein Beförderungsvertrag (FahrerIn) und ein Organisationsvertrag (UBER) parallel laufen, offenbart meines Erachtens keinen Widerspruch, der der Grundannahme entgegenstehen würde.

5.2.1.3. Einwand: UBER handelt nur im Auftrag

Gegen diesen Einwand lässt sich argumentieren, dass UBER seine Dienstleistungen zwar in den formalen Anschein einer Gehilfentätigkeit für die FahrerInnen bzw Beförderungsunternehmen kleidet, diese Aufträge aber nicht auf Anordnungen der FahrerInnen, sondern aus Vertragsbedingungen resultieren, die UBER selbst für die Zusammenarbeit mit den FahrerInnen aufgestellt hat und die daher indirekt auf Verfügungen von UBER zurückzuführen sind. Hinzu kommt, dass UBER gegenüber KundInnen nicht offenlegt, dass diese Tätigkeiten die vertraglichen Verpflichtungen einer dritten Person erfüllen.[45]Eine Ausnahme besteht bei der Ausfolgung des Rechnungsbelegs, siehe Abwicklung aus KundInnensicht, Fußnote 16.

5.2.1.4. Einwand: UBER erteilt keine Weisungen

Auch dieser Umstand ist nicht stichhaltig. Er ist lediglich dadurch begründet, dass sämtliche relevanten Umstände der Beförderungsleistung bereits vorweg in den Richtlinien des „Vermittlungsvertrags“ von UBER determiniert sind, sodass keinerlei Notwendigkeit für zusätzliche Weisungen UBERs mehr besteht.

Die Beförderer/Beförderinnen werden von UBER bzw der APP zum Abholort ihrer KundInnen geleitet, sie befördern die Person entsprechend der von UBER bzw der APP festgelegten Fahrtroute zum Zielort, für die Dienstleistung wird ein Tarif von UBER bestimmt und der Fahrtpreis entsprechend von UBER den KundInnen verrechnet. Für abweichende Modaltäten wie zB einer anderen Festlegung von Fahrtpreis, Tarifhöhe, Direktbezahlung besteht keinerlei Dispositionsmöglichkeit durch die FahrerInnen, wollen sie nicht in Konflikt mit den von UBER festgelegten Vertragsbedingungen geraten.

5.3. Handeln der FahrerInnen im eigenen Namen als Verschleierungsfunktion

Der Umstand, dass die Beförderer/Beförderinnen den Beförderungsvertrag im eigenen Namen abwickeln und als VertragspartnerInnen der KundInnen auftreten, soll meines Erachtens nur den Umstand verschleiern, dass – gemessen an den tatsächlichen Gestaltungsmöglichkeiten betreffend die Abwicklung des Transportauftrags – UBER sämtliche relevanten Entscheidungen trifft (Auswahl der KundInnen, Festlegung der Fahrtroute, Berechnung des Fahrtpreises, Verrechnung und Inkasso mit den KundInnen). Ob und in welcher Höhe sich ein wirtschaftlicher Erfolg realisiert, wird im überwiegenden Ausmaß durch UBER und nicht von dem Beförderer/der Befördererin bestimmt, trotz des Umstands, dass UBER formal sich lediglich als Gehilfe tarnt.

Nehmen die FahrerInnen die von UBER „vermittelten Verdienstmöglichkeiten“an, geht dies mit der Aufgabe nahezu sämtlicher Dispositionsmöglichkeiten über die vertragliche Gestaltung der „offerierten Fahrtanfrage“ für die Beförderer/Beförderinnen einher. Die Erwerbsmöglichkeit, die UBER den Beförderern/Beförderinnen vermittelt, ist von Uber so weit determiniert, dass hier nicht mehr die bloße Vermittlung einer dritten Person hinsichtlich einer Abschlussmöglichkeit vorliegt, sondern ein komplett ausgestalteter Fahrtauftrag.

Dem wahren wirtschaftlichen Gehalt[46]Zum Grundsatz des wahren wirtschaftlichen Gehalts siehe Kozak, LSD-BG (2016) § 2 RZ 1 ff. entsprechend, tritt UBER hier meines Erachtens nicht mehr als bloßer Vermittler, sondern als Auftraggeber auf.

5.4. Das versteckte Rechtsverhältnis Beförderungsorganisation

Vor dem Hintergrund des aus der digitalen UBER-APP den KundInnen offerierten Beförderungsorganisationsvertrags können die Beförderer/Beförderinnen meines Erachtens klarer funktional als GehilfInnen von UBER ausgemacht werden, auch wenn sie diese Tätigkeit dadurch ausüben, dass sie den Transportvertrag mit KundInnen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung schließen. Zugespitzt formuliert kann man festhalten, dass dort, wo UBER im Innenverhältnis sich als bloßer Gehilfe der Beförderer/Beförderinnen geriert, das Unternehmen in Bezug auf den Beförderungsorganisationsvertrag zu den KundInnen als sein eigener Subgehilfe fungiert.

Der Verdacht liegt nahe, dass durch die gewählte Vertragskonstruktion sämtliche materiellen Risiken, die mit der Vertragserfüllung einhergehen, bequemer auf die Beförderer/Beföderinnen verlagert werden können.

Mit dem Beförderungsorganisationsvertrag zu den KundInnen (einem Dienstleistungsvertrag, ähnlich einem Organisationsvertrag eines Reisebüros) offeriert UBER via APP, an jedem gewählten Standort innerhalb kürzester Zeit die Organisation der Abwicklung der spontanen Beförderungswünsche der KundInnen durchzuführen. Die Beförderer/Beförderinnen fungieren im Zuge der Abwicklung als GehilfInnen von UBER.

5.5. Das Verhältnis zwischen FahrerInnen und UBER

In Österreich erklärt UBER, nicht direkt mit den FahrerInnen selbst vertraglich verbunden zu sein, sondern durch Verträge mit Beförderungsunternehmen (Mietwagenunternehmen) die Fahrtanfragen abzuwickeln, die FahrerInnen als DienstnehmerInnen beschäftigen.[47]Berger, Uber: „Wollen das Taxi-Monopol brechen“, Kurier vom 04.04.2014, https://kurier.at/chronik/wien/uber-wollen-das-taxi-monopol-brechen/83.633.299/ (11.07.2016). Liegt zwischen FahrerInnen und Beförderungsunternehmen tatsächlich ein Beschäftigungsverhältnis vor, steht die ArbeitnehmerInneneigenschaft außer Streit.

Dabei stellt sich aufgrund der umfassenden organisatorischen Steuerung der Abwicklung der Beförderungsfahrten durch UBER die Frage, inwieweit hier nicht bereits Umstände vorliegen, die auf das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung schließen lassen.

Bejaht man diesen Umstand, hat dies für UBER die rechtliche Folge, dass UBER als Beschäftiger iSd § 14 AÜG für die gesamten den überlassenen FahrerInnen für die Beschäftigung in seinem Betrieb zustehenden Entgeltansprüche und die entsprechenden DienstgeberInnen- und DienstnehmerInnenbeiträge zur Sozialversicherung als Bürge (§ 1355 ABGB) haftet.

Aber auch im Falle von UBERX, UBERBlack und UBERVan könnten die Vertragsverhältnisse zu den Beförderern/Beförderinnen zu hinterfragen sein, sofern die Transportfahrten von Ein-Personen-Unternehmen (EPU) abgewickelt werden.

Kommt man zum Ergebnis, dass es sich im Fall von UBERPop im Verhältnis FahrerIn und UBER um ein Dienstverhältnis handelt, dann wird wohl aufgrund des massiven Verhandlungsungleichgewichts zwischen beiden PartnerInnen und der organisatorischen Übermacht von UBER auch bei den Unternehmensmodellen UBERX, UBERBlack und UBERVan die Frage zu prüfen sein, ob nicht auch hier die behauptete unternehmerische Selbstständigkeit des Beförderungsunternehmens zu hinterfragen wäre.

Die Frage einer möglichen Scheinselbstständigkeit kann natürlich nicht generell beantwortet werden, sondern wird jeweils streng anhand der vorliegenden Umstände im Einzelfall geprüft werden müssen.

6. Welche gewerberechtlichen Vorschriften gelten für UBER und die PartnerInnenunternehmen in Österreich?

6.1. Problem der grenzüberschreitenden Dienstleistung

Ein Grundproblem, das mit sämtlichen Phänomenen der digitalisierten Arbeitswelt einhergeht, ist die territoriale Entgrenztheit der beteiligten Personen bzw die Überschreitung nationaler Grenzen betroffener Staaten. Die Europaniederlassung von UBER, UBER B.V., hat ihren Sitz in den Niederlanden (Amsterdam).[48]Gemäß dem Impressum ist dies UBER B.V., eine in den Niederlanden gegründete und im Handelsregister Amsterdam unter der Nummer 56317441 eingetragene, private Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in Vijzelstraat 68, 1017 HL, Amsterdam, Niederlande; vgl https://www.UBER.com/de-AT/legal/terms/at/ (07.12.2016). Die angebotenen UBER-Fahrten werden allerdings in den jeweiligen Nationalstaaten, so auch in Österreich, abgewickelt.

Die Vermittlung der FahrerInnen scheint in der APP auf dem Handy der KundInnen in Österreich auf und auch die Fahrt wird in Österreich abgewickelt. Die Vermittlung und die Abwicklung der Dienstleistung werden von UBER und den beteiligten Unternehmen selbständig und in der Absicht erzielt, daraus einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Daher fällt die Dienstleistung in den Anwendungsbereich der österreichischen gewerberechtlichen Vorschriften.

6.2. Problem der verbundenen Tätigkeit

Fraglich ist, ob man beide Elemente als Teil einer verbundenen Tätigkeit (Gesamtleistung) bewertet. Dies hätte zur Folge, dass die gewerberechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Gesamtleistung von beiden Beteiligten erfüllt werden müssen. Betrachtet man die Vermittlung und die Abwicklung der Personenbeförderung aber als funktional selbständige Leistungen, dann sind auch die gewerberechtlichen Zugangsvoraussetzungen getrennt zu beurteilen, sodass jeder/jede Beteiligte jeweils nur die gewerberechtlichen Vorschriften betreffend die eigene Leistung erfüllen muss, um seine/ihre Dienstleistung in rechtlich zulässiger Form gewerbsmäßig anbieten zu können.

Grundsätzlich lassen sich entsprechend der österreichischen gewerberechtlichen Regelungen sowohl die Vermittlung als auch die Abwicklung der Personenbeförderung unter zwei getrennte Tatbestände subsummieren:

Die Vermittlung von Personenbeförderungen unterliegt § 126 GewO, der die Gewerbeberechtigung für Reisebüros regelt. Die Durchführung der Personenbeförderung selbst ist unter den Tatbestand des Gelegenheitsverkehrs-Gesetz (GelverkG)[49]Bundesgesetz über die nichtlinienmäßige gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen (Gelegenheitsverkehrs-Gesetz 1996 – GelverkG), BGBl 112/1996 idF BGBl I 63/2014. zu subsummieren.

Handelt es sich bei der Personenbeförderung um Taxigewerbefahrten, dann ist die Vermittlung dieser Fahrten vom Tatbestand des Reisebürogewerbes ausgenommen. Es handelt sich bei der Vermittlung von Taxifahrten gemäß § 126 Abs 2 Z 4 GewO um kein reglementiertes, sondern um ein freies Gewerbe.

Wie bereits in Abschnitt „Der Sachverhalt: Wie wird die Dienstleistung konkret abgewickelt?“ dargelegt, beschränkt sich jedoch die Tätigkeit von UBER nicht auf eine reine Vermittlungstätigkeit, wie sie seit jeher von Taxitelefonzentralen ausgeübt wird, sondern greift weit in den Bereich der Abwicklung der Personenbeförderung ein, weshalb meines Erachtens die Tätigkeiten von UBER und der Beförderer/Beförderinnen nicht mehr als funktional abgetrennte Tätigkeitsbereiche angesehen werden können.

Dies bedeutet, dass sich die Fragen der gewerberechtlichen Zuordnung der Tätigkeit sowohl für UBER als auch für die kooperierenden FahrerInnen in gleicher Weise gemeinsam stellen.[50]AA Mahr/Dechant, Taxischeck Online-Fahrdienstvermittler, ÖJZ 2016, 398 ff.

6.3. Infrage kommende Regelungen

Die gewerberechtlichen Vorschiften für die Personenbeförderung sind in Österreich nicht nur durch Bundesgesetze geregelt, sondern auch in einer Vielzahl von Regelungen der einzelnen Bundesländer festgelegt. Der Einfachheit halber wird in den folgenden Prüfungsschritten bei der Anwendung länderspezifischer Regelungen ausschließlich auf die gesetzlichen Regelungen des Bundeslandes Wien abgestellt. Dies ist auch insofern zweckmäßig als UBER derzeit nur in Wien operiert.[51]https://www.UBER.com/de-AT/cities/ (07.12.2016).

6.3.1. Das Gelegenheitsverkehrs-Gesetz

Die näheren Bestimmungen zur nichtlinienmäßigen Personenbeförderung werden in Österreich im Gelegenheitsverkehrs-Gesetz (GelverkG) geregelt. Dieses gilt als lex specialis zur Gewerbeordnung, deren Bestimmungen zur Anwendung kommen, insoweit dieses Gesetz keine besonderen Bestimmungen trifft (§ 1 Abs 2 GelverkG).

Bei der Personenbeförderung handelt es sich um ein reglementiertes Gewerbe. Das Gewerbe darf nur aufgrund einer ausgestellten Konzession ausgeübt werden. Für die über UBER angebotene Personenbeförderung mit PKW kommen zwei Tatbestände des GelverkG in Betracht:

• das Mietwagengewerbe oder
• das Taxigewerbe.

6.3.2. Gelten die Regeln des Mietwagengewerbes?

a. Spontaner oder geplanter Beförderungswunsch des Kunden/der Kundin

Gemäß der Judikatur des VwGH ist das Mietwagengewerbe dem Bedürfnis nach der Beförderung eines geschlossenen TeilnehmerInnenkreises aufgrund besonderer Aufträge zu dienen bestimmt und wird erfahrungsgemäß zur Durchführung von Fahrten auf längere Dauer mit entfernteren Fahrtzielen in Anspruch genommen. Hingegen liegt das Wesen des Taxigewerbes darin, dass PKW zur Durchführung meist kurzer Fahrten innerhalb eines enger umgrenzten Gebietes im Bedarfsfall bereitgehalten werden.[52]VwGH 26.03.1993, Ra 92/03/0113.

Daraus kann meines Erachtens abgeleitet werden, dass Mietwagenfahrten eher einem fix vorweg geplanten Reisewunsch der KundInnen entsprechen, während Taxifahrten einem eher spontanen kurzfristigen Beförderungswunsch über einen örtlich überschaubaren Bewegungsraum Rechnung tragen. Entsprechend dieser Wertung wären UBER-Fahrten nicht dem Mietwagengewerbe zuzurechnen.

b. Bestimmter Start- und Endpunkt der Beförderung

Eine weitere Abgrenzung besteht darin, dass der Gegenstand des Mietwagengewerbes ein Werkvertrag ist, bei dem für die Festlegung des Entgelts die Reichweite der Entfernung, über welche die Beförderungsleistung zu erbringen ist, maßgebend ist. Steht der Endpunkt der Reisebeförderung im Zeitpunkt der Auftragserteilung nicht fest, ist die Tätigkeit nicht unter den Tatbestand des Mietwagengewerbes, sondern des Taxigewerbes zu subsummieren.[53]VwGH 15.12.1993, Ra 93/03/0032; 26.04.1995, Ra 94/03/0289; 21.10.2014 Ra 2014/03/0003.

Da in unserem Fall KundInnen im Zuge der Fahrtanfrage (dh bereits vor Fahrtantritt) Start- und Endpunkt ihres Reisewunsches bekannt geben, spricht dieser Umstand dafür, dass UBER-Fahrten als Mietwagenfahrten anzusehen wären. Die Beförderung durch UBER trägt durch die jederzeitige Verfügbarkeit am Mobiltelefon zwar einerseits erkennbar einem spontanen Beförderungsbedürfnis der NutzerInnen der UBER-APP Rechnung, andererseits steht der Start- und Endpunkt der Reise bereits bei Erteilung des Fahrtauftrages fest. Aus der vorliegenden Judikatur des VwGH kann daher für unseren Fall kein Anhaltspunkt für eine eindeutige Zuordnung abgeleitet werden.

c. Bestimmtes oder bestimmbares Entgelt?

Die vom VwGH als unabdingbar notwendig erachtete Konkretisierung von Start- und Zielort bei Auftragserteilung beim Mietwagenvertrag erfüllt meines Erachtens aber nur dann ihren Zweck, wenn anhand ihrer Festlegung der gebührende Mietpreis ebenso fixiert wird. Im Sinne einer geplanten, auf längere Dauer mit entfernteren Fahrtzielen gerichteten Reisebewegung wird ein lediglich bestimmbarer Mietpreis regemäßig wohl nicht den Intentionen der WerkbestellerInnen (also der KundInnen) entsprechen.

Relevant ist dieser Umstand allerdings nur dann, wenn aus der Rechtsordnung abgeleitet werden kann, dass dieses Interesse (ein vorweg fixiertes Entgelt) auch rechtlich geschützt ist.

13 Abs 3 GelverkG verweist auf die Taxi-, Mietwagen- und Gästebetriebsordnungen, die durch den jeweiligen Landeshauptmann/die jeweilige Landeshauptfrau durch Verordnung zu erlassen sind. Die Wiener Taxi-, Mietwagen- und Gästewagenbetriebsordnung enthält in ihrem § 36 Regeln, die eine Verwechselbarkeit des Mietwagenfahrzeugs mit einem Taxi unterbinden sollen. Insbesondere ist die Verwendung von Messinstrumenten zur Preisbestimmung im Mietwagengewerbe ausdrücklich untersagt. Indem die Gesetzgebung dem/der jeweiligen GewerbeinhaberIn in der Betriebsordnung mithilfe des Verbots der entsprechenden Messinstrumente die nachträgliche Preisbestimmung untersagt, unterbindet sie eine sukzessive Entgeltbemessung. Sie trägt dadurch dem oben angeführten Interesse der KundInnen nach einem vorweg fixierten Entgelt Rechnung.

Zusammenfassend kann also festgehalten werden, dass eine flexible Entgeltregelung im Mietwagengewerbe nicht zulässig ist, denn sie würde den Einsatz von Messinstrumenten erforderlich machen, den die Gesetzgebung hierfür ausdrücklich untersagt.[54]Brauneis, Fahrdienstvermittler von Mietwagen – noch ist nicht alles gesagt, ÖJZ 2016, 750. Wenn daher im Zusammenhang mit dem Mietwagengewerbe von „besonderen Aufträgen (Bestellungen)“ gesprochen wird, können damit meines Erachtens nur Fahrtvereinbarungen gemeint sein, in denen der zu zahlende Fahrtpreis bereits vor Antritt der Fahrt feststeht.

Da jedoch der Fahrtpreis, den UBER im Auftrag der Beförderer/Beförderinnen abrechnet, sich erst im Zuge der Abwicklung der Fahrt, abhängig von der zurückgelegten Fahrtroute konkretisiert[55]Petropoulos, UBER and the economic impact of sharing economy platforms, Bruegel Blog vom 22.02.2016 http://bruegel.org/2016/02/UBER-and-the-economic-impact-of-sharing-economy-platforms/ (08.12.2016)., lässt sich die Dienstleistung, die UBER und die kooperierenden Beförderer/Beförderinnen anbieten, nicht unter den Tatbestand des Mietwagengewerbes subsummieren[56]AA Mahr/Dechant, Taxischreck Online-Fahrdienstvermittler, ÖJZ 2016, 398 ff..

Neben der Verpflichtung zu vorweg zu vereinbarenden Aufträgen bestehen noch eine Reihe weitere Verpflichtungen für MietwagenbetreiberInnen, wie etwa ein Verbot der spontanen Fahrgastaufnahme bzw ein Gebot zur Auftragserteilung in der Betriebstätte der MietwagenunternehmerInnen oder zur Rückkehrpflicht in die Betriebsstätte nach Ausführung des Fahrtauftrags.

6.3.3. Gelten die Regeln des Taxigewerbes?

Beim Taxigewerbe handelt es sich gemäß § 3 Z 3 GelverkG um die Personenbeförderung mit Personenkraftwagen, die zu jedermanns Gebrauch an öffentlichen Orten bereitgehalten werden oder durch Zuhilfenahme von Fernmeldeeinrichtungen angefordert werden.

Im Gegensatz zum Mietwagengewerbe steht beim Taxigewerbe der TeilnehmerInnenkreis, der die Personenbeförderung in Anspruch nimmt, nicht vorweg fest. Entsprechend der Definition in § 3 Z 3 GelverkG ist für das Taxigewerbe auch charakteristisch, dass die Personenkraftwagen auch durch Zuhilfenahme von Fernmeldeeinrichtungen angefordert werden können.

Was den Bestellvorgang betrifft, erklärt sich die aus heutiger Sicht veraltet erscheinende gesetzliche Umschreibung des Mediums, mithilfe dessen Fahrtbestellungen fernmündlich abgewickelt werden, aus dem vorherrschenden Stand der Technik zum Zeitpunkt der Formulierung der Gesetzesbestimmung. Wesentlich ist offenbar, dass die jeweiligen FahrtbestellerInnen eine Fahrtanfrage auch aus der Ferne abgeben können, was erforderlich macht, dass sich die FahrerInnen erst zum Aufenthaltsort der KundInnen begeben müssen, um die Fahrt abzuwickeln. Ob die Fahrtbestellung fernmündlich via Telefon oder fernschriftlich via Internet abgegeben wird, ist mE. nicht wesentlich.

Im Rahmen einer teleologischen Interpretation von § 3 Abs 1 Z 3 GelverkG lässt sich daher auch die digital vermittelte Dienstleistung von UBER unter den Tatbestand des Taxigewerbes subsummieren.

Im Ergebnis handelt es sich bei den von UBER und den kooperierenden FahrerInnen angebotenen Dienstleistungen meines Erachtens um Tätigkeiten des Taxigewerbes und nicht des Mietwagengewerbes, weil das gebührende Entgelt nicht vorweg fix vereinbart wird, sondern sich sukzessive anhand der zurückgelegten Fahrtstrecke bestimmt[57]Employment Tribunal 28.10.2016, 2202550/2015, Aslam ua vs UBER B.V. ua, Rz 18. und weil die Fahrtbestellungen einem auch spontan entspringenden Reisebedürfnis entsprechend mittels digitaler Zusatzfunktionen von Fernmeldeeinrichtungen bei UBER bestellt werden.

Da es sich beim Taxigewerbe um ein konzessioniertes Gewerbe gemäß § 2 GelverkG handelt, darf das Gewerbe ohne Vorliegen einer solchen Konzession nicht betrieben werden. Sollte eine solche Konzession nicht vorliegen, müssten UBER und die kooperierenden FahrerInnen befürchten, dass ihnen die Abwicklung der Personenbeförderung jederzeit behördlich untersagt werden kann.

6.3.4. Konsequenzen der Taxigewerbe-Zugehörigkeit

a. Unzulässigkeit der gewerblichen Tätigkeit

Als reglementiertes Gewerbe ist die Erteilung einer Konzession gemäß § 5 GelverkG von mehreren besonderen Voraussetzungen wie der Zuverlässigkeit, der finanziellen Leistungsfähigkeit, der fachlichen Eignung und einer tatsächlichen und dauerhaften Niederlassung abhängig. Die kommissionelle Überprüfung der fachlichen Eignung und die Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit der jeweiligen AntragstellerInnen sind in einer eigenen Berufszugangsverordnung[58]Verordnung des Bundesministers für öffentliche Wirtschaft und Verkehr über den Zugang zum mit Kraftfahrzeugen betriebenen Personenbeförderungsgewerbe (Berufszugangsverordnung Kraftfahrlinien- und Gelegenheitsverkehr – BZP-VO), BGBl 889/1994 idF BGBl II 459/2010. zum GelverkG geregelt.

Ohne vorliegende Konzession ist die Ausübung des Taxigewerbes gemäß § 5 iVm § 339 GewO weder für UBER noch für die FahrerInnen zulässig, selbst für den Fall, dass die ausübende Person die besonderen Voraussetzungen des Gewerbes erfüllen würde.

Was die FahrerInnen als GewerbeinhaberInnen des Mietwagengewerbes betrifft, die unberechtigt das Taxigewerbe ausüben, kann die Gewerbebehörde[59]Dies ist für Wien das jeweils am Standort der gewerbetreibenden Person zuständige Magistratische Bezirksamt. gemäß §§ 345 und 360 GewO die Ausübung der inkriminierten Tätigkeit untersagen. Die Behörde kann außerdem gemäß § 366 GewO Verwaltungsstrafen verhängen. Den Umstand der rechtskräftigen verwaltungsstrafrechtlichen Verurteilung kann die Behörde in der Folge zum Anlass nehmen, die Gewerbeberechtigung für das Mietwagengewerbe zu entziehen. Besteht eine rechtskräftige Bestrafung wegen schwerwiegender Verstöße gegen die Vorschriften über die Personenbeförderung, liegt keine Zuverlässigkeit der betreffenden GewerbeinhaberInnen iSd § 5 Abs 3 GelverkG mehr vor. Diese Zuverlässigkeit stellt aber eine notwendige Voraussetzung auch für die Ausübung des Mietwagengewerbes dar und kann daher eine Entziehung der Konzession für das Mietwagengewerbe zur Folge haben.

b. Niederlassung in Österreich

Dieser Punkt betrifft UBER insofern, als gemäß § 6 GelverkG für die Erteilung einer Konzession bei juristischen Personen und Personengesellschaften des Handelsrechts erforderlich ist, dass sie ihren Sitz oder eine nicht nur vorübergehende Niederlassung in Österreich haben. Will UBER B.V. mit derzeitigem Sitz in den Niederlanden in Österreich eine Konzession erlangen, muss UBER in Österreich eine Niederlassung eröffnen. Zwar sieht die Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG eine Reihe von Erleichterungen für die grenzüberschreitende Erbringung von Dienstleistungen vor. Die von UBER ausgeübte Tätigkeit des Taxigewerbes stellt aber eine Verkehrsdienstleistung dar und diese sind von der Dienstleistungsrichtlinie ausgenommen (Art 2 Dienstleistungsrichtlinie).

Bei Zuwiderhandeln könnten die Verwaltungsbehörden gemäß § 366 Abs 1 Z 1 GewO Verwaltungsstrafen bis zu 3.600,- Euro verhängen und UBER sowie den kooperierenden FahrerInnen die Ausübung der gewerblichen Tätigkeit untersagen.

c. Besondere Verpflichtungen der Taxiunternehmen

Das Gewerbe des Taxiunternehmens kann infolge der dichten staatlichen Regulierung als Teil des öffentlichen Verkehrs qualifiziert werden. Die jeweiligen TaxibetreiberInnen können zu einem behördlich garantierten Preis ihre Dienstleistung anbieten, haben aber zahlreiche zusätzliche Verpflichtungen zu erfüllen, die aus der Gefährlichkeit des Straßenverkehrs und den erhöhten Sicherheitsanforderungen gegenüber der zu befördernden Person resultieren.

Dazu seien folgende zwei Verpflichtungen beispielhaft angeführt:

Damit ein auf das jeweilige Gemeindegebiet gleichmäßig verteiltes Angebot an Beförderungsmöglichkeiten aufrechterhalten werden kann, gilt für die GewerbeinhaberInnen gemäß den geltenden Betriebsordnungen[60]§ 24 Wiener Taxi-, Mietwagen- und Gästewagen-Betriebsordnung; § 10 Abs 4 GelverkG. eine Beförderungspflicht. Gleichzeitig dürfen die Taxiunternehmen mit den von ihnen eingesetzten Fahrzeugen das öffentliche Parkraumangebot nicht belasten, sondern müssen verpflichtend nachweisen, dass sie für jedes eingesetzte Fahrzeug über einen privaten Abstellplatz verfügen.[61]§ 5 Abs 1 GelverkG.

d. Unzulässiger Einsatz nicht befähigter FahrerInnen

Im Rahmen der Ausübung des Taxigewerbes tritt hinzu, dass nicht nur die Gewerbeberechtigten eines Befähigungsnachweises bedürfen, sondern entsprechend der Betriebsordnung für den nichtlinienmäßigen Personenverkehr (VO des Bundesministers für öffentliche Wirtschaft und Verkehr gemäß § 13 GelverkG) auch die eingesetzten FahrerInnen.[62]§ 2 ff Betriebsordnung für den nicht linienmäßigen Personenverkehr – BO 1994, BGBl Nr 951/1993 idF BGBl II Nr 165/1993. Sie müssen einen von der Behörde ausgestellten Ausweis vorweisen, der sie berechtigt, als TaxilenkerIn tätig zu sein. Auch für die Ausstellung dieses Papieres müssen die FahrerInnen unter anderem vor einer behördlichen Prüfungskommission entsprechende Fachkenntnisse wie etwa ausreichende Ortskenntnisse darlegen.

Verfügen die FahrerInnen über keine entsprechende TaxilenkerInnenberechtigung, kann die Gewerbebehörde gemäß § 345 Abs 5 GewO den Einsatz dieser Personen untersagen bzw gemäß § 15 Abs 1 Z 5 GelverkG iVm § 4 Betriebsordnung für den nichtlinienmäßigen Personenverkehr 1994 Verwaltungsstrafen in der Höhe von jeweils bis zu 7.267,- Euro verhängen.

e. Unzulässigkeit des UBER-Preismodells gemäß der geltenden Taxitarifordnungen

Die weitreichendste Konsequenz, die UBER und die kooperierenden FahrerInnen betrifft, ist die Unzulässigkeit der flexiblen Preisbestimmung durch das von UBER entwickelte Surge-pricing-Modell (siehe dazu näher in Abschnitt „Die Bestimmung des Fahrtpreises“). Im Bereich des Taxigewerbes wird das Transportentgelt nämlich gemäß § 14 GelverkG in zahlreichen Bundeländern durch VO des/der jeweiligen Landeshauptmanns/Landeshauptfrau festgelegt, so auch in Wien durch den Wiener Taxitarif.[63]VO des Landeshauptmannes von Wien in Kraft seit 01.12.2012, ABl 2012/42.

Regelungszweck der Tarifordnungen ist es, einen einheitlichen Marktpreis innerhalb des Gewerbebereichs festzusetzen. Dieser liegt im Interesse der KundInnen, da er diese vor überhöhten Preisen schützt; auf der anderen Seite liegt er aber auch im Interesse der Verkehrsunternehmungen, da er die Markteintrittshürden aller MitbewerberInnen vereinheitlicht und diese vor BilligstbieterInnen schützt, welche versuchen, den Markt zu unterwandern. Die Tarifordnungen haben absolut zwingende Wirkung, dh Abweichungen sind nach oben und unten unzulässig.

Die Verrechnung von über der amtlichen Tarifordnung liegenden Entgelten durch UBER–KooperationspartnerInnen ist daher genauso rechtswidrig wie eine allfällige Unterbietung, da der Tarif amtlich fixiert ist. Die Rechtswidrigkeit der vertraglichen Entgeltbestimmung erstreckt sich meines Erachtens – geltungserhaltend interpretiert – auf den übersteigenden Differenzbetrag. KundInnen, denen ein überhöhtes Entgelt verrechnet wurde, könnten daher unter Hinweis auf den geltenden amtlichen Tarif den Beförderungsvertrag bekämpfen. Da die Vermeidung eines überhöht vereinbarten Entgelts unzweifelhaft vom Schutzzweck der behördlichen Verbotsnorm erfasst ist, ist der Beförderungsvertrag teilnichtig. Die KundInnen können infolge ungültiger Rechtsgrundlage – soweit das Entgelt die amtliche Tarifhöhe übersteigt – selbiges bereicherungsrechtlich rückfordern.

f. Das UBER-Preismodell in Hinblick auf die Bestimmungen des Kartellgesetz

Da UBER für alle kooperierenden Verkehrsunternehmen den Transporttarif festlegt, könnte man auch die Frage stellen, ob hier nicht ein kartellrechtswidriges Verhalten nach § 1 Abs 4 Kartellgesetz (KartG) im Sinne einer verbotenen Preisabsprache zwischen MarkteilnehmerInnen vorliegt. Dies würde aber bedingen, dass von den beteiligten Unternehmen ein Verhalten gesetzt wird, das den freien Wettbewerb über den angebotenen Preis verzerrt. Da aber der Taximarkt dadurch charakterisiert ist, dass von den Organen der staatlichen Verwaltung ein einheitlicher Marktpreis verordnet wird, ist ein Preiswettbewerb von vornherein ausgeschlossen. Es kann daher meines Erachtens mangels Wettbewerbsmöglichkeit keine Wettbewerbsverzerrung vorliegen. Das Preismodell von UBER ist also nicht tatbestandsmäßig im Sinne des KartG.

Anders wäre die rechtliche Situation zu beurteilen, würde die Personenbeförderung als Tätigkeit im Sinne des Mietwagengewerbes qualifiziert. In diesem Gewerbe besteht keine amtlich verordnete Preisregelung. Infolge dessen könnte unter Umständen eine verbotene Preisabsprache zwischen den einzelnen UBER-FahrerInnen im Sinne des Kartellgesetzes argumentiert werden, mit der Behauptung, die FahrerInnen würden ihre Preise durch die Unterwerfung unter den Preisalgorithmus von UBER kartellieren.

g. Unzulässigkeit der ausschließlich unbaren Abrechnung des Transportentgelts und der Unterlassung der Offenlegungspflichten

Abgesehen von den umfangreichen Betriebsvoraussetzungen hinsichtlich der technischen Anforderungen bzw den zwingenden Vorgaben hinsichtlich der optischen Kennzeichnung der Taxifahrzeuge, haben FahrerInnen gemäß § 28 der Wiener Taxi-, Mietwagen- und Gästewagen-Betriebsordnung (WrTaxiBO)[64]VO des Landeshauptmannes von Wien LGBl 36/2000 idF LGBl 14/2007 und LGBl 36/2011. auch so viel Wechselgeld mit sich zu führen, dass auf einen 50-Euro-Schein herausgeben werden kann. Dies impliziert meines Erachtens die gewerberechtliche Verpflichtung, dass GewerbeinhaberInnen über die von ihm/ihr eingesetzten FahrerInnen Fahrgästen grundsätzlich die bare Abrechnung des Transportentgeltes zwingend zu ermöglichen haben.

h. Unzulässige Verwendung nicht geeichter Messgeräte

Unabhängig von der fehlenden Gewerbeberechtigung besteht das Problem, dass UBER bei der Messung der Fahrtroute ein Navigationssystem einsetzt, dessen ordnungsgemäße Funktion und Richtigkeit weder durch die KundInnen überprüft werden kann noch durch die Behörden geprüft wurde. Gemäß § 8 Abs 1 Z 1 Maß- und Eichgesetz (MEG)[65]BGBl 152/1950 idF BGBl I 148/2015. handelt es sich bei dem Navigationssystem, das UBER gemeinsam mit den beteiligten Transportunternehmen einsetzt, zweifellos um ein „Messgerät zur Bestimmung der Länge (…)“. Mithilfe des Navigationssystems prüft UBER nämlich die Distanz der zurückgelegten Fahrtroute. An der Richtigkeit der Messung haben nicht zuletzt die KundInnen ein rechtlich geschütztes Interesse, weil sich daran maßgeblich die Höhe des Werkentgelts bestimmt, das ihnen in Rechnung gestellt wird. Sämtliche der dargestellten Elemente erfüllen den Tatbestand des § 8 Abs 3 Z 4 MEG, weshalb das Navigationssystem der Eichpflicht unterliegt.[66]AA Mahr/Dechant, ÖJZ 9/2016, 398 ff.

Diese Vorlage an die Eichämter zur Überprüfung ist gemäß § 15 Z 2 MEG alle zwei Jahre zu wiederholen (Nacheichpflicht).

7. Wettbewerbsrechtliche Gesichtspunkte

7.1. Die Wettbewerbspraktiken der mit UBER kooperierenden FahrerInnen

Die Missachtung des amtlichen Tarifes durch die FahrerInnen könnte bei einer Unterschreitung auch aus wettbewerbsrechtlicher Sicht als rechtswidrig anzusehen sein, da sie den Wettbewerb mit den regulären Taxiunternehmungen am Markt verzerrt. Durch Fahrtangebote zu günstigeren Konditionen könnten die mit UBER kooperierenden FahrerInnen sich ungerechtfertigte Vorteile im Sinne einer nicht unerheblichen Wettbewerbsbeeinflussung[67]OGH 15.09.2005, 4 Ob 113/05d. im KundInnenwettbewerb sichern und dadurch den Tatbestand der unlauteren Geschäftspraktik gemäß § 1 UWG erfüllen.[68]Siehe dazu ausführlich Brauneis, ÖJZ 2016, 752.

Vorausgesetzt, dass die Nichtbeachtung der Taxitarifordnung nicht durch die Argumentation einer vertretbaren Rechtsansicht gerechtfertigt werden kann[69]Näheres dazu Wiebe, Wettbewerbs- u Immaterialgüterrecht (2016)³ 321 f ., könnten konkurrierende Taxiunternehmen unter Berufung auf die von ihnen zu tragenden Wettbewerbsnachteile gemäß § 14 iVm § 18 UWG gegen die FahrerInnen eine Klage auf Unterlassung der von der Tarifordnung abweichenden Entgeltbemessung einbringen.

7.2. Die Wettbewerbspraktiken UBERs

7.2.1. Bestimmung des Fahrtentgelts durch UBER

Unter der Annahme, dass die Tätigkeiten der beteiligten Beförderungsunternehmen als Tätigkeiten des Taxigewerbes iSd § 3 Abs 1 Z 3 GelverkG anzusehen sind, könnten potentielle MitbewerberInnen auch gegenüber UBER wegen Mitwirkung an der wettbewerbswidrigen Handlung[70]Zum Begriff des Störers allgemein Brauneis ÖJZ 2016, 752 mit Verweis auf OGH 13.09.1999, 4 Ob 155/99v. Ansprüche auf Unterlassung erheben – dies selbstverständlich vorausgesetzt, dass die Nichtbeachtung der Taxitarifordnung nicht durch die Argumentation einer vertretbaren Rechtsansicht gerechtfertigt werden kann.

7.2.2. Intransparente Darlegung des/der konkreten Fahrers/Fahrerin durch UBER

Wie aus dem oben dargestellten Sachverhalt hervorgeht, ergibt sich ein widersprüchliches Bild der von UBER erbrachten Dienstleistung. Einerseits tritt gegenüber den KundInnen immer nur UBER auf, andererseits argumentiert UBER in den Nutzungsvereinbarungen der APP, diese Fahrtdienstleistung lediglich zu vermitteln. Es stellt sich daher die Frage, inwieweit es sich hier nicht möglicherweise um eine irreführende Geschäftspraktik von UBER und seinen kooperierenden FahrerInnen gemäß § 2 UWG handelt. Die Vermittlung erfolgt nämlich über eine von UBER betriebene APP am Handy der KundInnen bzw via Internet über die Homepage von UBER. Nach der Übermittlung von Abholort und Ziel der Fahrt wird den KundInnen ein/eine UBER-FahrerIn angeboten. Dieses Angebot erfolgt ohne Hinweis auf irgendein sonst an der Transaktion beteiligtes Unternehmen. Die KundInnen übermitteln auch die Annahme des Angebots an UBER selbst.

Alle relevanten Details der Personenbeförderung werden über UBER abgewickelt. UBER inkassiert das Entgelt und übermittelt auch die Abrechnung. Erst nach Ende der Fahrt und lediglich unter der Voraussetzung, dass der Kunde/die Kundin den konkreten Abrechnungsbeleg herunterlädt, erfährt er/sie den wahren Namen des konkreten Beförderungsunternehmens. Dieser Hinweis sowie die Information in den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Nutzungsvereinbarung der UBER-APP sind die einzigen Anhaltspunkte, aus denen für KundInnen ersichtlich ist, dass UBER offenbar nicht Vertragspartner der Auftragsfahrt ist, sondern dass der Beförderungsvertrag offenbar mit einer dritten Person abgeschlossen wurde.

Diese beiden Hinweise vermögen meines Erachtens den weit überwiegenden Gesamteindruck nicht auszuschließen, weil blickfangartig herausgestellte Angaben stärker ins Gewicht fallen als im Kleingedruckten enthaltende, aufklärende Hinweise.[71]Siehe auch OGH 4 Ob 68/13y, ÖBl 2014, 7.

Einerseits erweckt UBER gegenüber den DurchschnittsverbraucherInnen den Eindruck, diese würden mit UBER als einem Transportunternehmen kontrahieren. UBER profitiert dadurch vom Vertrauen der KundInnen, die annehmen, immer mit dem gleichen Vertragspartner abzuschließen, und daher aus der Erfahrung vergangener Dienstleistungen irrigerweise vertrauensbildend annehmen, sie würden mit dem bereits vertrauten Unternehmen UBER einen weiteren Beförderungsvertrag schließen.

Andererseits profitiert das jeweils kooperierende Beförderungsunternehmen, das noch nie mit dem/der betreffenden Kunden/Kundin kontrahiert hat, in einer meines Erachtens unlauteren Weise vom Vertrauen des Kunden/der Kundin, das er/sie irrigerweise UBER entgegenbringt. Im Glauben, einen Fahrtauftrag an UBER gegeben zu haben, schließt der Kunde/die Kundin jedoch einen Beförderungsvertrag mit einer dritten Person, deren konkrete Identität sich ihm/ihr erst im Zuge der Rechnungslegung offenbart.

Meiner Meinung nach könnte dadurch der Tatbestand der irreführenden Geschäftspraktik gemäß § 2 UWG erfüllt sein, aus dem eine Handlung unlauteren Wettbewerbs abgeleitet werden kann. Liegen wettbewerbswidrige Handlungen vor, so können MitbewerberInnen und Verbände gemäß § 14 UWG Unterlassungsklagen gegen den Wettbewerbsverstoß erheben[72]Näheres dazu Wiebe, Wettbewerbs- u Immaterialgüterrecht (2016)³ 321 f ..

8. KonsumentInnenschutzrechtliche Gesichtspunkte

8.1. Der internationale Sachverhalt

UBER bietet seine Dienstleistungen grenzüberschreitend KonsumentInnen bzw VerbraucherInnen an. Da die Beförderung der KonsumentInnen in Österreich abgewickelt wird, ist gem den Regelungen der EU-VO 593/2008 (Rom I-VO) zu prüfen, welchen nationalen Rechtsnormen die VerbraucherInnenverträge mit den KundInnen unterliegen.

Soweit es sich bei den KundInnen um VerbraucherInnen handelt, dh dass die Beförderung ihrer Person nicht ihren beruflichen oder gewerblichen Zwecken zugeordnet werden kann, kommt Art 6 Rom I-VO zur Anwendung. Dieser legt das Recht jenes Staates als maßgeblich fest, in dem der/die VerbraucherIn seinen/ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Die von UBER abgeschlossenen Verträge fallen daher in den Anwendungsbereich des österreichischen Fern- und Auswärtsgeschäfte-Gesetzes (FAGG)[73]Bundesgesetz über Fernabsatz- und außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge (Fern- und Auswärtsgeschäfte-Gesetz – FAGG), BGBl I 33/2014 idF BGBl I 83/2015. bzw subsidiär in den des Konsumentenschutzgesetzes (KSchG).

Eine von den Vertragsparteien allfällig getroffene abweichende Rechtswahl gemäß Artikel 3 Rom I-VO darf den Parteien nicht den Schutz entziehen, den die gemäß Art 6 Rom I-VO zur Anwendung kommende nationale Regelung gewährt. Dies bedeutet, dass auch im Fall einer abweichenden Rechtswahl in den AGB die österreichischen Regelungen zur Prüfung des Sachverhalts heranzuziehen sind.

8.2. Informationspflichten von UBER

Da der Vertrag in jedem Fall außerhalb der Geschäftsräumlichkeiten UBERs abgeschlossen wird, kommen die Regelungen des Fern- und Auswärtsgeschäfte-Gesetzes (FAGG) zur Anwendung, welche im Verhältnis zu den Regelungen des KSchG als Spezialnormen zu betrachten sind.

Orientiert man sich nun an dem von UBER vertretenen Standpunkt, lediglich Vermittler von Personenbeförderungsdienstleistungen zu sein, dann gelten für das Unternehmen auch die Informationspflichten gemäß § 4 Abs 1 Z 1 FAGG. Diese verpflichten den/die UnternehmerIn vor Abschluss der Vereinbarung, die VerbraucherInnen über die wesentlichen Eigenschaften der Dienstleistung zu informieren.

Wie unter Abschnitt „Wer sind die Vertragsparteien der Personenbeförderung?“ dargestellt, erfahren die KundInnen erst nach Abschluss der Beförderungsleistung aus der zur Verfügung gestellten Rechnung den Namen der DienstleisterInnen, mit denen der Vertrag nach der von UBER intendierten Konstruktion abgeschlossen wurde. Im Zeitpunkt des Abschlusses der Dienstleistung ist den KundInnen nur der Vorname und eine Telefonnummer der jeweiligen „UBER-FahrerInnen“ bekannt. Zu diesem Zeitpunkt ist also nicht bekannt, mit wem kontrahiert wird. Geht man vom Vorliegen eines bloßen Vermittlungsvertrags aus, dann stellt die Identität der Person, die als VertragspartnerIn „vermittelt“ wird, eine nicht unwichtige Information dar. Dies lässt sich auch aus § 4 Abs 2 Z 2 FAGG ablesen, der die Informationspflicht über die Person des Unternehmers/der Unternehmerin regelt. Stellt die Information über die Person des Unternehmers/der Unternehmerin im Vertrag mit den KonsumentInnen eine relevante Voraussetzung für die rechtskonforme Vertragsabwicklung dar, dann handelt es sich bei der Information über die Identität der zu vermittelnden Person unzweifelhaft ebenso um eine wesentliche Eigenschaft der Dienstleistung iSv § 4 Abs 1 Z 1 FAGG.

Die Verstöße gegen diese Informationspflicht sind gemäß § 19 Z 1 FAGG mit Verwaltungsstrafen bis zu 1.450,- Euro bedroht. Hinzutritt, dass die Verstöße mit Verbandsklage gemäß § 28a KSchG verfolgt werden können, wenn dadurch die allgemeinen Interessen der VerbraucherInnen beeinträchtigt werden.

Geht man allerdings davon aus, dass UBER über eine bloße Vermittlung hinaus schlüssig einen Beförderungsorganisationsvertrag mit den KundInnen abschließt, dann kommen UBER die Ausnahmebestimmungen in § 1 Abs 3 Z 1 FAGG (Spezialnorm) und § 5a Abs 2 Z 13 KschG (generelle Norm) zugute, die die Verträge über die Beförderung von Personen von den obgenannten Informationspflichten ausnehmen.

Wie bereits oben zum Sachverhalt dargestellt, erbringt UBER eine Vielzahl von über die bloße Vermittlungstätigkeit hinausgehenden Handlungen, weshalb meines Erachtens schlüssig ein Beförderungsorganisationsvertrag vorliegt.

Der Beförderungsorganisationsvertrag, den UBER anbietet, lässt sich unter die Tatbestände des KSchG nicht direkt subsummieren. Das KSchG enthält in den §§ 31b ff Regeln für vergleichbare Dienstleistungen, und zwar für ReiseveranstalterInnen.

Deren Dienstleistung ist allerdings nur dann tatbestandsmäßig, sofern sie mehrere Arten von Dienstleistungen kombiniert umfasst (§ 31b Abs 2 KSchG). Neben der Beförderung im Sinne der Reisetätigkeit und der Betreuung vor Ort im Sinne von Unterbringungsdienstleistungen kann auch die Organisation von FremdenführerInnendienstleistungen umfasst sein. Da UBER jedoch lediglich die Beförderung anbietet, erfüllt seine Dienstleistung nicht den Tatbestand des Reiseveranstalters/der Reiseveranstalterin.

8.3. VermittlerIn oder VeranstalterIn?

Die Dienstleistungen von ReiseveranstalterInnen enthalten in der Praxis jedoch bisweilen der Geschäftspraktik UBERs vergleichbare Konstruktionen, die darauf abzielen, zu verschleiern, ob das Reisebüro als bloßer Vermittler im Sinne eines Reisevermittlungsvertrags oder als Reiseorganisator als Schuldner der Leistungen auftritt. Der OGH[74]OGH 12.05.1982, 3 Ob 525/82. vertritt die Ansicht, dass bei der Frage, ob AnbieterInnen die Leistungen selbst schulden oder bloß infolge der Beschränkung auf die VermittlerInnenrolle für die Erlangung des Anspruchs Anderer haften, eine Beurteilung aus der Sicht eines/einer redlichen Erklärungsempfängers/Erklärungsempfängerin vorzunehmen ist.

Dabei ist von dem Auftritt der VertragspartnerInnen und somit von dem Gesamteindruck auszugehen.[75]Krejci in Rummel, ABGB⁴ (2000–2016) § 1166 Rz 55. Bemerkenswert ist auch, dass bei der Beantwortung der Frage, ob ein Reisebüro bloßer Vermittler oder Veranstalter ist, im Einzelfall (auch) auf die Prospektgestaltung Rücksicht genommen wird – auf die „VermittlerInnenklausel“ in den AGB kommt es gerade nicht an.[76]Krejci in Rummel, ABGB⁴ (2000–2016) § 31b KSchG Rz 7. Diese Wertung der Gerichte liefert im Fall UBER, wo meines Erachtens kraft Anscheins von einem Beförderungsorganisationsvertrag auszugehen ist (siehe Abschnitt „Die rechtliche Zuordnung der handelnden Personen“) verwertbare Argumente.

Ausgehend von dem Eindruck, den KundInnen von der UBER-APP vermittelt bekommen, stellt sich über nahezu die gesamte Kausalkette der sich in der Beförderungsorganisation vollziehenden Handlungen UBER als Dienstleister der Taxifahrt dar: vom Bestellvorgang über die Fahrtabwicklung bis zum Info-E-Mail über die getätigte Verrechnung der Fahrt. Dem steht lediglich entgegen, dass die KundInnen im Zuge der erstmaligen Installation der APP auf dem Handy aus den AGB und im Zuge des Abrufs des Ausdrucks des Rechnungsbelegs von UBER darüber in Kenntnis gesetzt werden, dass UBER nicht der Beförderer der Taxifahrt ist.

Diese beiden Hinweise stehen in keiner direkten zeitlichen Nähe zum konkreten Abschluss des jeweiligen Beförderungsvertrages, weshalb aus der Sicht von redlichen ErklärungsempfängerInnen nicht davon ausgegangen werden kann, dass sie von diesen regelmäßig wahrgenommen werden. Aus diesen Gründen ist daher meines Erachtens von einem Beförderungsorganisationsvertrag auszugehen.

Entstehen den KundInnen allfällige Nachteile aus der Taxifahrt, könnten sie der obigen Argumentation zufolge daher wählen, ob sie ihre Ansprüche gegenüber dem/der FahrerIn aus dem Beförderungsvertrag oder gegenüber UBER aus dem Beförderungsorganisationsvertrag heraus geltend machen.

9. UBER und die „UBER-FahrerInnen“ in Österreich – eine Prüfung aus arbeitsrechtlicher Sicht

9.1. Die Ausgangssituation:

Wie im Sachverhalt dargestellt, wickelt UBER in Österreich die Personenbeförderung unter den Labels UBERX, UBERBlack und UBERVan ab. UBER kooperiert hier nicht direkt mit Privatpersonen als FahrerInnen, sondern mit Mietwagenunternehmen. Die bei den Mietwagenunternehmen beschäftigen FahrerInnen führen die Personenbeförderung durch. In dieser Kooperationsvariante ist unbestritten, dass die beschäftigten FahrerInnen in einem Dienstverhältnis zu den jeweiligen Mietwagenunternehmen stehen.

Wie bereits angeführt, werden jedoch eine Vielzahl von Mietwagenunternehmen in Form von Ein-Personen-Unternehmen geführt. Bei solchen Unternehmen stellt sich meiner Meinung nach angesichts des massiven Verhandlungsungleichgewichts zwischen Auftraggeber UBER und den AuftragnehmerInnen die Frage, inwieweit die behauptete freie Unternehmenstätigkeit von einzelnen FahrerInnen unter der massiven Determination der Abwicklungsorganisation durch UBER nicht zu einer bloßen Scheinselbständigkeit verblasst und auch hier im Einzelfall möglicherweise Ansatzpunkte für ein verstecktes Dienstverhältnis vorliegen könnten.

9.2. Prüfungshypothese UBERPop in Österreich

In weiten Teilen der Welt wickelt UBER seine Dienstleistung nicht nur in Kooperation mit Mietwagenunternehmen ab, sondern bietet seine Dienste in direkter Kooperation mit Privatpersonen als FahrerInnen an. Angenommen, es gäbe UBERPop in Österreich, wie wäre das Vertragsverhältnis der FahrerInnen dann rechtlich zu beurteilen?

Aus der Sicht von UBER ergäbe sich keinerlei Unterschied. UBER würde sich wohl auf den Rechtsstandpunkt zurückziehen, das Unternehmen wäre lediglich eine digitale Vermittlungszentrale zwischen selbständigen FahrerInnen und KundInnen. Wie in anderen Ländern auch ginge dies mit einem Verlust jeglicher arbeitsrechtlicher Absicherung der FahrerInnen einher, sozialversichert wären sie allenfalls als Selbständige und müssten die Beiträge selbst tragen. Mit solchen Vorwürfen konfrontiert, rechtfertigt sich UBER üblicherweise, dass diese Risiken typischerweise mit jeder selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit einhergehen und deren Bewältigung im Verantwortungsbereich der jeweiligen FahrerInnen als unabhängige MarktteilnehmerInnen liegen.[77]Siehe Strube, in Stary, Digitalisierung der Arbeit (2016) 52.

Wie bereits angeführt, erachte ich den Verweis auf den bloßen Vermittlungsvertrag als ein Verschleierungsargument. Es soll lediglich davon ablenken, dass UBER sämtliche Aspekte der Dienstleistung kontrolliert – und damit nicht vermittelt, sondern konkrete Arbeitsaufträge anbietet. Die Vermittlung ist nicht Wesenselement des Vertragsverhältnisses, sondern der mit ihr einhergehende Auftrag, die Personenbeförderung entsprechend den Vorgaben von UBER abzuwickeln. Aus dem umfangreiche Gefüge an Vorgaben und Kontrollen, denen UBER-FahrerInnen unterworfen sind, und ihrer Funktion als GehilfInnen für UBER im Beförderungsorganisationsvertrag gegenüber den KundInnen, ist aus meiner Sicht schlüssig ein Schuldverhältnis abzulesen.

Besteht nun dieses Schuldverhältnis zwischen einer Einzelperson und einem Unternehmen, dann sind die Umstände der Dienstleistung einer schärferen rechtlichen Beurteilung zu unterwerfen, als wenn es sich um einen Austausch von Dienstleistungen zwischen Unternehmen handelt. Infolge des massiven Ungleichgewichts an Verhandlungsmacht zwischen den Beteiligten muss der Sachverhalt daraufhin geprüft werden, ob nicht Umstände vorliegen, die auf die Umgehung eines Dienstvertragsverhältnisses schließen lassen.

9.3. Das Problem der grenzüberschreitenden Dienstleistung aus arbeitsrechtlicher Sicht

9.3.1. Die Anwendbarkeit unionsrechtlicher Kollisionsnormen

Maßgeblicher Umstand unseres Sachverhaltes ist, dass eine Vertragsbeziehung zwischen zwei VertragspartnerInnen zu prüfen ist, die ihren Sitz bzw Aufenthalt in unterschiedlichen Staaten der EU (UBER B.V. in den Niederlanden und die UBER-FahrerInnen in Österreich) haben. Für eine Prüfung der möglichen ArbeitnehmerInneneigenschaft der UBER-FahrerInnen, muss daher zunächst geklärt werden, welche staatliche Rechtsordnung als Prüfungsmaßstab heranzuziehen ist. Für Dienstverhältnisse beantwortet diese Frage die Rom I-VO als Kollisionsnorm. Daher muss zunächst geprüft werden, ob UBER-FahrerInnen vom ArbeitnehmerInnen-Begriff der Rom I-VO erfasst sind.

9.3.2. Unionsrechtliche ArbeitnehmerInnen-Begriffe

Falsch wäre es, unmittelbar auf das Begriffsverständnis der betroffenen Mitgliedsstaaten (hier Österreich und die Niederlande) zurückzugreifen. Abgesehen vom Umstand, dass eine solche Bezugnahme wahrscheinlich zu keinem eindeutigen Ergebnis führen würde, wäre sie unzulässig.[78]Thüsing, Europäisches Arbeitsrecht² (2011) Rz 12; Schiek, Europäisches Arbeitsrecht³ (2007) 215. Gemäß der Judikatur des EuGH sind die ArbeitnehmerInnen-Begriffe des Unionsrechts autonom auszulegen, es sei denn, es wird in den jeweiligen Regelungen explizit auf das Arbeitsrecht des betroffenen Mitgliedstaats verwiesen (sogenannte „Qualifikationsverweisung“).[79]Siehe zB Art 2 Abs 2 Entsende-Richtlinie 1996/71/EG. Dies ist bei der Rom-I VO nicht der Fall.[80]Junker, Einflüsse des europäischen Rechts auf die personelle Reichweite des Arbeitnehmerschutzes – der Arbeitnehmerbegriff des europäischen Gerichtshofs, EuZA 2016, 186. Siehe dazu ausführlich Beitrag „Crowdword mit Auslandsbezug“.

Bezogen auf den ArbeitnehmerInnenbegriff der Rom I-VO liegt noch keine Entscheidung des EUGH vor, der Gerichtshof hat jedoch in der Rs Freiherr von Büllesheim[81]EuGH 10.09.2015, C-47/14, ECLI:EU:C:2015:574. zur EUGVVO (Brüssel Ia-VO) festgehalten, dass Arbeitsverträge eine dauerhafte Beziehung begründen, durch die ArbeitnehmerInnen in den Betrieb ihrer ArbeitgeberInnen eingegliedert werden.[82]Siehe EuGH Spies von Büllesheim, Rz 39. In Bezug auf den autonomen Begriff des Arbeitsvertrages könne angenommen werden, dass dieser eine Abhängigkeit der ArbeitnehmerInnen von ihren ArbeitgeberInnen voraussetzt.[83]Siehe EuGH Spies von Büllesheim, Rz 40. Überdies besteht aus Sicht des EuGH das wesentliche Merkmal darin, dass eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere Person nach deren Weisungen Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält.[84]Siehe EuGH Spies von Büllesheim, Rz 41.

Eine Prüfung der soeben dargestellten Kriterien führt für das Fallbeispiel UBER zu folgenden Ergebnissen:

a. Arbeitsleistung für eine andere Person

Geht man wie in Abschnitt „Die UBER-FahrerInnen-Richtlinien“ argumentiert von dem Vorliegen eines Beförderungsorganisationsvertrags aus, dann erbringen die FahrerInnen im Rahmen dieses Vertrags eine Dienstleistung, die im Sinne des Erreichens des gewünschten Reisezieles eine Verpflichtung erfüllt, zu der sich die andere Person, nämlich UBER, gegenüber den KundInnen verpflichtet hat. Sie erbringen damit eine Arbeitsleitung für UBER. Auch das Merkmal der Erbringung der Leistungen nach den Weisungen einer anderen Person ist meiner Meinung nach erfüllt.

Wie ebenfalls bereits ausgeführt, ist die Arbeitsleistung der FahrerInnen in allen relevanten Gesichtspunkten durch UBER determiniert – angefangen von den Zulassungskriterien für das zum Einsatz kommende Fahrzeug, zur Verwendung des Routensystems UBERs, der Festlegung der konkreten Fahrtrouten, der Entgelthöhe bis hin zu den Zahlungs- und Abrechnungsmodalitäten. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass diese Weisungen dadurch vorweggenommen wurden, dass sie bereits ex ante in den Geschäftsbedingungen von UBER festgelegt wurden.[85]Ähnlich Prassl/Risak, UBER, Taskrabbit & Co: Platforms as Employers? Rethinking the Legal Analysis of Crowdwork, Comparative Labour Law & Policy Journal 2016, 618 (634).

b. Entgeltlichkeit des Vertragsverhältnisses

Das Merkmal eines entgeltlichen Vertragsverhältnisses ist in unserem Sachverhalt jedenfalls erfüllt. Der Umstand, dass die Bezahlung im Wege einer Beteiligung am Umsatz erfolgt, steht der Annahme eines Arbeitsverhältnisses nicht unbedingt entgegen. Dies hat der EuGH in einem anderen Fall, der Rs Agegate Ltd[86]EuGH 14.12.1989, C-3/87, Agegate, Slg 1989, 4459, Rz 36., festgehalten. Den allfälligen Einwand, dass entsprechend einer formalen Betrachtungsweise UBER am Erfolg der FahrerInnen und nicht diese am wirtschaftlichen Erfolg UBERs beteiligt sind, erachte ich in diesem Zusammenhang als nicht relevant. Wesentlich ist vielmehr, dass die betreffende Person für die von ihr ausgeübte Tätigkeit ein Entgelt erhält. Es ist ein bezeichnendes Kriterium der digitalen Dienstleistung, dass formalrechtliche Zuordnungskriterien keinen allein maßgeblichen Erkenntniswert mehr vermitteln. Relevant ist hier allein, dass die FahrerInnen ihre Tätigkeit abgegolten erhalten.

c. (Persönliche) Abhängigkeit der ArbeitnehmerInnen von den ArbeitgeberInnen

Betreffend die Abhängigkeit der FahrerInnen könnte eingewandt werden, dass sie ja nicht verpflichtet sind, die angebotenen Fahrtanfragen anzunehmen. Dies ist aber schon dahingehend zu relativieren, dass wie in Abschnitt „Das Akzeptanz-Rating“ angeführt, UBER-FahrerInnen, die es konsequent unterlassen, Reiseanträge zu akzeptieren, von UBER darauf hingewiesen werden, dass sie Gefahr laufen, ihren Zugang zu verlieren.

Die behauptete „Unabhängigkeit“ wird insbesondere in einer aktuellen Entscheidung des englischen Employment Tribunal in der Rs Aslam ua vs UBER B.V. ua[87]Employment Tribunal, 28.10.2016, 2202550/2015, Aslam ua vs UBER B.V. ua, https://www.judiciary.gov.uk/wp-content/uploads/2016/10/aslam-and-farrar-v-UBER-reasons-20161028.pdf (07.12.2016). infrage gestellt, da nach dem dortigen Sachverhalt von den FahrerInnen eine Reaktion auf die ihnen angebotenen Fahrten bei aktivierter UBER-APP innerhalb einer bestimmten Zeit erwartet wird. Andererseits besteht nur dann eine Arbeitsmöglichkeit für die FahrerInnen, wenn ein entsprechender Bedarf gegeben ist. UBER ist nur verpflichtet, einlangende Fahrtanfragen zu vermitteln. Es besteht aber keine Erfolgshaftung für ausbleibende Fahrtanfragen, insoweit handelt es sich um eine bedarfsorientierte Erwerbstätigkeit des Fahrers/der Fahrerin.

In der Rs Levin hatte der EuGH erkannt, dass auch jemand ArbeitnehmerIn im Sinne des Arbeitsrechts sein kann, wenn er/sie keinen Anspruch auf Beschäftigung hat.[88]Schiek, Europäisches Arbeitsrecht³ (2007) 217. In diesem Sachverhalt bestand zwar einerseits kein Recht auf Beschäftigung, andererseits aber auch keine Verpflichtung für die ArbeitnehmerInnen einem „Abruf“ ihres Arbeitgebers/ihrer Arbeitgeberin nachzukommen.[89]EuGH 26.02.1992, C-357/89, Raulin, Slg 1992 I-01027. Diese Entscheidung belegt, dass der Umstand der Freiwilligkeit der Arbeitsleistung nicht dazu führen muss, die ArbeitnehmerInneneigenschaft im Sinne des Gemeinschaftsrechts zu verlieren. Die Abhängigkeit der ArbeitnehmerInnen muss also nicht unbedingt in einer bestehenden dauerhaften Verpflichtung bestehen, sondern kann auch aus anderen Umständen im Sinne einer funktionalen Unterordnung resultieren.

Die Umstände, die im vorliegenden Fall diese Abhängigkeit bewirken, liegen meines Erachtens einerseits in der umfassenden Kontrollunterworfenheit der FahrerInnen, sei es hinsichtlich der digitalen Überwachung der Fahrtroute des Fahrzeugs oder der Unterstellung unter das System der Qualitätskontrolle der KundInnenbewertung (dem Rating). Die KundInnen fungieren im letzteren Fall als QualitätskontrolleurInnen im Dienste von UBER.[90]Ähnlich Risak, What’s Law got to do with it – (Arbeits-)Rechtliche Aspekte plattformbasierten Arbeitens, kurswechsel 2016/2, 32 (33). Hier sind die FahrerInnen, von einem Bewertungssystem, das von UBER konzipiert, gesteuert und überwacht wird, von UBER abhängig. Ihr Rating entscheidet, in wieweit der/die FahrerIn von UBER auch zukünftig Aufträge erhält. Deshalb ist auch dieses Tatbestandsmerkmal erfüllt.

d. Eingliederung in den Betrieb der ArbeitgeberInnen

Bei diesem Punkt werden die Umwälzungen der Arbeitsorganisation durch die digitale Technik am augenfälligsten. Aus dem Sachverhalt ist ersichtlich, dass UBER über miteinander via Internet korrespondierende Handys die Logistik eines gesamten Unternehmens steuert, soweit die FahrerInnen sich via Handy arbeitsbereit melden, einlangende Transportaufträge entgegennehmen, ihre Fahrzeuge entlang den vorgegebenen Fahrtrouten steuern und den Abschluss der Beförderung übermitteln. Meiner Meinung nach kann kein Zweifel daran bestehen, dass die FahrerInnen in den Betrieb von UBER eingegliedert sind, wenngleich sich diese Eingliederung „lediglich“ dadurch realisiert, dass sie eine APP auf einem Mobiltelefon in ihrem Fahrzeug in Betrieb nehmen und die Fahrtaufträge entsprechend den Richtlinien von UBER abwickeln.

e. Ergebnis

Aufgrund der oben dargestellten Anhaltspunkte aus dem Sachverhalt erfüllt das Rechtsverhältnis zwischen UBER und den FahrerInnen den Tatbestand eines Dienstverhältnisses iSd Gemeinschaftsrechts. Entsprechend der Kollisionsnorm in Art 10 Rom I-VO kommt daher mangels Rechtswahl der Parteien jenes Recht zur Anwendung, in welchem der/die ArbeitnehmerIn gewöhnlich die Arbeit verrichtet. Aber auch eine abweichende Rechtswahl ist gemäß Art 10 Rom I-VO nur soweit wirksam, als dadurch der Schutz für den betroffenen/die betroffene ArbeitnehmerIn nicht verschlechtert wird.

Da die Arbeitsverrichtung in Österreich erfolgt, fällt das Rechtsverhältnis in den Anwendungsbereich der österreichischen Schutznormen, sofern es deren Tatbestandvoraussetzungen erfüllt.

9.4. Prüfung des Vertragsverhältnisses gemäß den österreichischen Tatbeständen

9.4.1. Infrage kommende Vertragstypen

Wie bereits angeführt, ist das Vertragsverhältnis zwischen UBER und den FahrerInnen wesentlich durch die konkreten Vorgaben und Kontrollen von UBER geprägt. Wie bereits auf europarechtlicher Ebene gilt es nun auch auf innerstaatlicher Ebene entsprechend der von Gesetzgebung und Rechtsprechung festgelegten Wertungen zu beurteilen, ob dieses Schuldverhältnis als Werkvertrag gemäß § 1153 ABGB zwischen selbständigen MarktteilnehmerInnen oder als ein Dienstvertrag gemäß § 1151 ABGB zu beurteilen ist.

9.4.2. Die Tatbestandselemente des Dienstvertrags

Nach § 1151 ABGB entsteht ein Dienstvertrag, wenn sich jemand auf eine gewisse Zeit zur Dienstleistung für eine andere Person verpflichtet. Als ArbeitnehmerIn im arbeitsvertraglichen Sinn gilt derjenige/diejenige, der/die kraft rechtsgeschäftlichen Willens zur Arbeitsleistung für eine andere Person in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist.[91]Radner in Mazal/Risak, Das Arbeitsrecht – System und Praxiskommentar (24. Lfg 2014) Kap I Rz 2.

a. Auf eine bestimmte Dauer angelegte Dienstleistung für eine andere Person

Problematisch könnte in diesem Zusammenhang sein, dass sich der das Schuldverhältnis tragende Umstand, der mit der Weiterleitung der Fahrtanfrage einhergehende Abwicklungsauftrag, in die Rechtsnatur eines Zielschuldverhältnisses hüllt. Meines Erachtens ist dieser Umstand allerdings zu relativieren, sobald diese Aufträge von den FahrerInnen wiederholt angenommen werden. Der Umstand, dass das Schuldverhältnis zwischen UBER und den FahrerInnen in Wahrheit auf eine dauerhafte Bindung ausgerichtet ist, lässt sich aber aus den von UBER festgelegten Richtlinien, wie in Abschnitt „Die UBER-FahrerInnen-Richtlinien“ dargelegt, deutlich ablesen.

UBER legt der KundInnenbewertung eine Durchschnittsbetrachtung bezogen auf die letzten 500 Fahrten zugrunde. UBER betrachtet diese Begrenzung auf die letzten 500 Fahrten als Entgegenkommen zugunsten der FahrerInnen, damit diese ihren Service „im Laufe der Zeit“ verbessern.[92]https://www.UBER.com/legal/deactivation-policy/us/ (11.08.2016); der Link ist mittlerweile nicht mehr verfügbar. Daraus lässt sich ablesen, dass UBER in einer generalisierenden Betrachtungsweise von einem Vielfachen an wiederholten Fahrtabwicklungen durch die FahrerInnen ausgeht. Auch die Grundannahmen UBERs betreffend die zulässigen Stornoquoten von unter 5 bei 100 Fahrten[93]https://www.UBER.com/legal/deactivation-policy/us/ (11.08.2016); der Link ist mittlerweile nicht mehr verfügbar. zeigen, dass das Schuldverhältnis regelmäßig durch eine nachhaltige Vertragsbeziehung mit dem/der jeweiligen FahrerIn geprägt ist.

In diesem Sinne hat auch ein englisches Employment Tribunal bereits entschieden, dass nicht jede einzelne Fahrt als punktuelles Vertragsverhältnis zu beurteilen ist, sondern der gesamte Zeitraum, wenn die UBER-APP aktiviert ist, als Arbeitsverhältnis zu bewerten ist.[94]Employment Tribunal, 28.10.2016, 2202550/2015, Aslam ua vs UBER B.V. ua, Rz 100. Dies wird insbesondere auf das Geschäftsmodell von UBER zurückgeführt, das auf die Verfügbarkeit der FahrerInnen aufbaut[95]Zur Illustration wird in der Entscheidung (Rz 100) eine Zeile aus dem Gedicht von John Milton, On his blindness zitiert: „They also serve who only stand and wait.“ („Es dienen die, die nur da stehen und warten“; Übersetzung des Verfassers). und danach sogar seine Preise bestimmt.

Nehmen daher FahrerInnen entsprechend den dargelegten Grundannahmen wiederholt Fahrtaufträge an, dann liegt meiner Meinung nach schlüssig ein auf Dauer angelegtes Vertragsverhältnis vor.

b. Die persönliche Abhängigkeit

Gemäß Lehre[96]Krejci in Rummel, ABGB⁴ (2000–2016)§ 1151 Rz 37 ff; Rebhahn in ZellKomm² (2011) § 1151 Rz 80 ff, jeweils mit zahlreichen Nachweisen. und Rsp[97]So zB zuletzt OGH 9 ObA 40/16x, ecolex 2016/400. lässt sich das Tatbestandsmerkmal der persönlichen Abhängigkeit aus mehreren Bestimmungselementen ablesen, wie Fremdbestimmung der Leistung, der persönlichen Dienstpflicht, der Weisungs- und Kontrollunterworfenheit, der disziplinären Verantwortlichkeit, der Arbeit mit den Betriebsmitteln des Arbeitgebers/der Arbeitgeberin sowie der Eingliederung in die Betriebsorganisation.

ba. Persönliche Dienstpflicht und Fremdbestimmung der Leistung

Die persönliche Dienstpflicht geht schon aunmittelbar aus den Zulassungsvoraussetzungen für die UBER-FahrerInnen hervor.[98]Siehe im Abschnitt „Die Zulassung als UBER-FahrerIn“. Die Fremdbestimmung der Leistung zeigt sich darin, dass UBER die Kriterien festlegt, welche Fahrzeuge zum Transport zugelassen werden[99]Employment Tribunal 28.10.2016, 2202550/2015, Aslam ua vs UBER B.V. ua, Rz 44., anordnet, welches Navigationssystem verwendet wird, sowie die Fahrtrouten definiert, den Tarif festlegt, den Fahrtpreis errechnet sowie die Abrechnung des Entgelts mit den KundInnen abwickelt.[100]So auch Employment Tribunal, 28.10.2016, 2202550/2015, Aslam ua vs UBER B.V. ua, Rz 92. Damit ist das arbeitsbezogene Verhalten der FahrerInnen in einem solchen Maße determiniert, dass nur ein sehr geringer Spielraum für sie verbleibt. Deren Selbstbestimmung ist somit durch die Unterwerfung unter die Richtlinien zur Leistungserbringung so stark eingeschränkt, dass die Leistungserbringung im Wesentlichen fremdbestimmt erfolgt.

bb. Weisungs- und Kontrollunterworfenheit sowie disziplinäre Verantwortlichkeit

Haben die FahrerInnen die übermittelten Fahrtaufträge zu den von UBER vorgegebenen Bedingungen angenommen, können sie über die Art und Weise der Abwicklung der Dienstleistung nicht mehr disponieren. Die Fahrtroute wird durch die UBER-APP vorgegeben, die auch für die KundInnen im Laufe der Fahrt immer sichtbar ist. Das Verhalten gegenüber den KundInnen ist durch Richtlinien bis hin zur Art des Grußes und der Verabschiedung determiniert, ebenso wie der Zustand des Fahrzeuges. Abgesehen von der Fragwürdigkeit des Arguments, die FahrerInnen hätten im Zuge der Auftragsübernahme die Dispositionsmöglichkeiten über die konkreten Abwicklungsmodalitäten im Zuge der Auftragsübernahme an UBER „delegiert“, ändert dieser Umstand nichts an den im Abwicklungsverhältnis faktisch nicht mehr vorhandenen Einflussmöglichkeiten.

Der Umstand der faktischen Weisungsunterworfenheit im Sinne einer Unterwerfung unter die generellen Weisungen in Form von Richtlinien ist erfüllt, wie fragwürdig er auch immer zustande gekommen sein mag. Auch am Bestehen der Kontrollunterworfenheit besteht angesichts der Fülle an vorliegenden Kontrollmechanismen von UBER[101]Siehe im Abschnitt „Die Zulassung als UBER-FahrerIn“. meines Erachtens kein Zweifel. Dabei üben auch die KundInnen durch das Rating-System Kontrollfunktionen aus, diese sind in diesem Sinne auf sie ausgelagert. Überdies sind die FahrerInnen auch disziplinär verantwortlich, dh sie haben zum Teil massive Konsequenzen bei Nichteinhaltung der generellen Weisungen von UBER zu erwarten. Dieser Umstand ist aus dem bereits angeführten Kontrollsystem, in das die KundInnen eingebunden sind, ablesbar, ebenso wie aus den von UBER festgesetzten Rücktrittsquoten, die – wollen die FahrerInnen nicht eine Sperre durch UBER riskieren – nicht überschritten werden dürfen.

bc. Eingliederung in die Betriebsorganisation und Arbeit mit Betriebsmitteln des Arbeitgebers/der Arbeitgeberin

Wie bereits im Zuge der europarechtlichen Prüfung zuvor angesprochen, wird die Abwicklung der Beförderungsdienstleistung der FahrerInnen durch UBER in allen wesentlichen Aspekten digital gesteuert. Die FahrerInnen sind in die Betriebsorganisation von UBER eingegliedert, obwohl sie für die KundInnenbeförderung eigene Betriebsmittel einsetzen.

Grundsätzlich wird in der Lehre der Einsatz von eigenen Betriebsmitteln als Indiz gegen das Vorliegen eines Dienstverhältnisses gewertet,[102]Krejci in Rummel, ABGB⁴ (2000–2016) § 1151 Rz 57. dies kann aber durch das Vorliegen anderer Kriterien entkräftet werden. Die Indizwirkung ist daher in dem hier zu untersuchenden Fall zu relativieren. Einer konventionellen Sichtweise entsprechend geht mit der Eigentümerschaft an den Betriebsmitteln regelmäßig auch die Entscheidungsgewalt über ihre Disposition einher. Diese Schlussfolgerung muss jedoch meines Erachtens in jeden Einzelfall hinterfragt werden.

Der Fall UBER zeigt deutlich, dass sachenrechtliche Befugnisse über Betriebsmittel keine Rolle mehr spielen, da UBER, was den Einsatz der Fahrzeuge betrifft, sowohl die Auswahl der Fahrzeuge kontrolliert als auch ihren Einsatz in jedem maßgeblichen Aspekt der Vertragsabwicklung steuert. Diese faktische Verfügungsmöglichkeit und nicht die sachenrechtliche Befugnis über die Betriebsmittel ist meiner Meinung nach maßgeblich, um beurteilen zu können, ob eine relative Selbständigkeit oder eine persönliche Abhängigkeit der FahrerInnen gegeben ist. Diese faktische Verfügungsmacht von UBER über die Fahrzeuge der FahrerInnen indiziert daher ebenfalls die persönliche Abhängigkeit der Betroffenen.

c. Vertragliche Bindung

Im Akzeptanzrating von UBER offenbart sich das massivste Indiz sowohl für die Annahme eines auf Dauer angelegten Schuldverhältnisses als auch für die Annahme, dass die UBER-FahrerInnen ihre Dienstleistung überwiegend und regelmäßig in persönlicher Abhängigkeit erbringen. Diese Abhängigkeit wird in der Folge noch näher beurteilt. Das Akzeptanzrating zeigt klar, dass UBER nicht nur mit einer wiederholt erbrachten Dienstleistung der FahrerInnen rechnet, sondern auch, dass UBER-FahrerInnen mit Sanktionen (Sperren) zu rechnen haben, wenn sie die „angebotenen“ Fahrtaufträge zu häufig ignorieren bzw ablehnen. Ein solches Akzeptanzrating ist einerseits auf eine dauerhafte Vertragsbeziehung ausgerichtet und kann gleichzeitig nur dort effizient funktionieren, wo eine persönliche Abhängigkeit der FahrerInnen besteht.

Es scheint, als solle dieses Rating FahrerInnen „motivieren“, auch dann Fahrtaufträge anzunehmen, wenn aufgrund des Surge-pricing-Modells die angebotenen, von UBER festgelegten Transporttarife nicht lukrativ genug sind, weil zu viele FahrerInnen potenziell für diese Fahrt infrage kommen. UBER sichert sich durch diese Maßnahme auch bei für die FahrerInnen ungünstigen niedrigen Fahrttarifen eine ausreichende Abnahmebereitschaft für einlangende Fahrtaufträge und somit eine schnelle Abwicklung der Fahraufträge für die KundInnen. Auf diesem Weg kann UBER auf Kosten seiner FahrerInnen durch niedrige Fahrttarife zusätzliche Marktanteile lukrieren.

d. Ergebnis

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass, sollte UBER in Österreich sein Geschäftsmodell auf die Vergabe der Fahrtaufträge an einzelne FahrerInnen umstellen, diese Personen als DienstnehmerInnen von UBER betrachtet werden können. Dies ist damit zu begründen, dass UBER sämtliche unternehmensrelevanten Vorgänge der Dienstleistung steuert und kontrolliert, sei es in eigener Person oder durch VertragspartnerInnen (KundInnen). Dieses umfangreiche Ordnungsgefüge begründet die persönliche Abhängigkeit und daher die DienstnehmerInneneigenschaft der FahrerInnen.[103]So auch Prassl/Risak, CLLPJ 2016, 18 ff.

Aber auch im Falle von UBERX, UBERBlack und UBERVan sowie UBERX, sind meines Erachtens schon jetzt die Vertragsverhältnisse dort zu hinterfragen, wo die Transportfahrten von EPU abgewickelt werden.

9.5. Grenzbereiche eines UBERPop-Dienstverhältnisses

9.5.1. Unterbrechung der Beschäftigung

Das Problem für die traditionelle Auffassung vom Dienstvertrag als ein Dauerschuldverhältnis besteht im Falle von UBER darin, dass UBER die auf Dauer ausgerichtete Vertragsbeziehung zu umgehen versucht, indem er den Anschein von losen, aufeinanderfolgen Zielschuldverhältnissen erweckt.

UBER möchte die in konventionellen Denksystemen stets auf Vertrag beruhende Bindung zwar nutzen, um möglichst effektiv die FahrerInnenressourcen der Nachfrage entsprechend zur Gewinnoptimierung zu lukrieren, allerdings ohne die damit klassisch einhergehenden Fremdinteressen der FahrerInnen wahren zu müssen. Es wird dabei daher zum Schein auf eine offenkundige, einem Dauerschuldverhältnis entsprechende Vertragsbindung verzichtet, dieselbe aber durch ein ausgeklügeltes System an außervertraglichen Abhängigkeitssystemen und seine umfassende Marktmacht am digitalen Markt der Dienstleistungen ersetzt, um nicht den Zugriff auf die FahrerInnen zu verlieren.

Der Nachteil besteht nicht nur darin, in diesem Sachverhalt ein Dienstverhältnis festzumachen, sondern auch im Sinne klassisch-rechtlicher Denkmuster zu extrahieren, wann nun das Dienstverhältnis beendet und wann lediglich die Dienstleistung sistiert ist (im Sinne von Arbeitsbereitschaft, Urlaub, Krankheit oder Dienstverhinderung).

In den Datenschutzerklärungen UBERs wird unter anderem auch auf zahlreiche Supportdienstleistungen zur Unterstützung der UBER-FahrerInnen bei der Abwicklung der Beförderungsleistungen hingewiesen.[104]https://www.UBER.com/legal/privacy/driversnon-us/de/ (05.07.2016); der Link ist mittlerweile nicht mehr verfügbar. Dies indiziert, dass die Abwicklung der Fahrtdienstleistung durch die UBER-FahrerInnen wohl nicht ohne vorangehende – und begleitende – Schulungsmaßnahmen auskommt. Dennoch ist theoretisch annehmbar, dass ein/eine UBER-FahrerIn lediglich ein einziges Mal einen Fahrtauftrag annimmt und nach Abwicklung desselbigen jeden weiteren Kontakt zu UBER abbricht.

Meines Erachtens sind bereits im Rahmen der Abwicklung dieses einzigen Auftrags alle oben geprüften Dienstvertragsmerkmale verwirklicht. Analog zur Auflösung eines konventionellen Dienstverhältnisses in der Probezeit wird man auch in diesem Fall aus der lediglich kurzen Dauer des Vertragsverhältnisses nicht automatisch den Schluss ziehen können, es liege kein Beschäftigungsverhältnis vor. Entscheidend ist, dass das Vertragsverhältnis, wie oben dargelegt, auf Dauer, dh auf wiederholte, fortdauernde Beschäftigung ausgelegt ist.

Fraglich ist, wie der Sachverhalt zu beurteilen ist, wenn zwischen den Fahrtaufträgen Zeitfenster bestehen, in denen keine Dienstleistung erbracht wird. Geht man davon aus, dass das Ausbleiben der Dienstleistung die jeweilige Beschäftigung beendet, dann liegt in der nachfolgenden Wiederaufnahme eine wiederholte Beschäftigung vor. Die jeweilige Beendigung der dann als befristet anzusehenden Beschäftigung wäre allerdings unter dem Blickwinkel des EU-weit geltenden Verbots der wiederholten befristeten Beschäftigung zu beurteilen.

Risak[105]Risak, Crowdwork – Erste rechtliche Annäherungen an eine „neue“ Arbeitsform, ZAS 2015/3, 11 ff. und das Employment Tribunal in der Aslam-Entscheidung[106]Employment Tribunal 28.10.2016, 2202550/2015, Aslam ua vs UBER B.V. ua, Rz 121 ff. tendieren dazu, unter den gegebenen Umständen von wiederholt befristeten Dienstverträgen auszugehen. Meines Erachtens lässt sich die Frage nicht generell beantworten. Die Freiheit, zukünftige Fahrtaufträge entgegenzunehmen oder davon Abstand zu nehmen, kann den FahrerInnen eine auf ihre individuellen Bedürfnisse abgestimmte flexible Leistungserbringung ermöglichen. Aus diesem Blickwinkel kann diese Form der wiederholten Beschäftigung als im Interesse der FahrerInnen angesehen werden und läuft dann dem europarechtlichen Verbot des Missbrauchs von wiederholten Befristungen nicht zuwider.

Beruht die vorläufige Abstandnahme von der fortgesetzten Dienstleistung jedoch nicht auf selbstgewählter Lebensplanung, sondern ist durch Krankheit, Unfall oder Erholungsschutz (Urlaub) begründet, dann würde eine derartig strukturierte Beschäftigung den geschützten Interessen der FahrerInnen zuwiderlaufen.

Die Entscheidung, ob ein durchgehendes oder ein wiederholtes befristetes Dienstverhältnis vorliegt, kann meiner Meinung nach nur mit Blick auf den jeweiligen Einzelfall von den Gerichten beurteilt und entschieden werden.

Wie diese Beschäftigungsform generell zu behandeln ist, ist hingegen eine Frage, die nur von der Gesetzgebung beantwortet werden kann. Festzuhalten ist, dass diese Form der Beschäftigung ein generelles Erwerbsschutzdefizit in Hinblick auf die klassischen Risikofaktoren, die zum Arbeitsausfall führen, generiert, nämlich Krankheit, Unfall und Alter.

9.5.2. Abgeltung von „Stehzeiten“

Anders als beim tageweisen Aussetzen der Dienstleistung ist die Sachlage bei den Stehzeiten zwischen den Fahrtaufträgen im Zuge eines Arbeitstages, oder exakter zwischen dem Auf- und Abdrehen der UBER-APP zu beurteilen. Sind diese als Ruf- oder Arbeitsbereitschaftszeiten zu werten? Gemäß der OGH-Rsp[107]OGH 8 Ob A 321/01s, Arb 12.266. sind Rufbereitschaftszeiten zwar grundsätzlich abzugelten, werden aber nicht in die Arbeitszeit eingerechnet. Das Charakteristikum der Rufbereitschaft besteht darin, dass ArbeitnehmerInnen ihren Aufenthaltsort insoweit frei wählen können, als sie im Fall eines einlangenden Arbeitsauftrags nur in absehbarer Zeit in der Lage sein müssen, den Arbeitsort aufzusuchen.[108]OGH 8 ObA 90/05a, ARD 5707/3/2006; 9ObA 74/07h, ASoK 2007, 404. Oberflächlich betrachtet, könnte man im Fall von UBER-FahrerInnen zum Schluss kommen, hier lägen nur Rufbereitschaftszeiten zwischen den Fahrtaufträgen vor. Da FahrerInnen die einlangenden Fahrtanfragen auf dem Handy mitgeteilt bekommen, können sie sich ja ortsungebunden bewegen.

Der knappe Zeitrahmen von wenigen Minuten, der zwischen Fahrtanfrage von KundInnen und Eintreffen der FahrerInnen an deren Abholort liegt, wird es aber regelmäßig erfordern, dass sich die FahrerInnen während der Stehzeiten bereits im Fahrzeug befinden. Nur dann wird es ihnen möglich sein, rechtzeitig bei den KundInnen einzutreffen. Aus diesem Grund sind auch die Stehzeiten von UBER-FahrerInnen zwischen den Fahrtaufträgen einer Arbeitsperiode als Arbeitszeiten anzusehen.[109]So auch Employment Tribunal, 28.10.2016, 2202550/2015, Aslam ua vs UBER B.V. ua, Rz 100.

9.6. Weitere rechtliche Folgen eines UBERPop-Dienstverhältnisses

9.6.1. Haftung für Betriebsmittel und Vermögensschäden der Fahrgäste

Eine Konsequenz aus dem festgestellten Beförderungsorganisationsvertrag zwischen den KundInnen und UBER ist, dass UBER für von den FahrerInnen allfällig verursachte Schäden nicht bloß gemäß § 1315 ABGB für einen Besorgungsgehilfen, sondern gemäß § 1313a ABGB für einen Erfüllungsgehilfen und somit wie für eigenes Verhalten haftet.

Aus dem festgestellten Dienstverhältnis zwischen UBER und den FahrerInnen folgt auch, dass UBER sich nur begrenzt an den FahrerInnen regressieren kann. Der Rückgriff auf die FahrerInnen infolge Schäden, die im Rahmen der Dienstleistung entstanden sind, unterliegt den Bestimmungen des Dienstnehmerhaftpflichtgesetzes (§ 1 DHG).[110]iese ist übrigens auch auf arbeitnehmerInnenähnliche Personen anzuwenden, sodass sogar im Falle einer Ablehnung der Qualifikation von EPU-FahrerInnen als ArbeitnehmerInnen den betroffenen Beförderern/Beförderinnen dessen Schutz zusteht. Beruht die schädigende Handlung der FahrerInnen auf einer entschuldbaren Fehlleistung, dann ist gemäß § 2 Abs 3 DHG ein Rückgriff auf die FahrerInnen zur Gänze ausgeschlossen. Begleicht jedoch in diesem Falle der/die FahrerIn den Schadenersatzanspruch des Kunden/der Kundin kann er/sie sich gemäß § 3 Abs 2 DHG zur Gänze an UBER regressieren.

Hinzukommt, dass UBER aus seiner Stellung als Dienstgeber der UBER-FahrerInnen für deren Eigenschäden an den zur Verfügung gestellten Kraftfahrzeugen, welche im Zuge der Beförderung auftreten, analog zu § 1014 ABGB eine verschuldensunabhängige Risikohaftung trifft.[111]Strasser in Rummel, ABGB³ (2000–2016) §§ 1014, 1015 Rz 10; Kerschner, Komm zu OGH 4 Ob 180/85, ZAS 1987, 86 = Jabornegg, DRdA 1988/6.

Die oben dargestellten Konsequenzen würden somit zu einer massiven Verschiebung der wirtschaftlichen Risiken betreffend die Gefahrtragung bzw die Haftung für die beschäftigten FahrerInnen und eingesetzten Betriebsmittel hin zu UBER führen, sollte sich UBER entscheiden, mit der Abwicklung der Beförderungsdienstleistung nicht Unternehmen, sondern Privatpersonen zu beauftragen.

9.6.2. Verbot kilometerabhängiger Entgeltbemessung

Nach Art 10 VO 561/2006/EG ist es Verkehrsunternehmungen untersagt, an die ihnen zur Verfügung gestellten FahrerInnen Entgelte in Abhängigkeit von der zurückgelegten Strecke zu bezahlen. Diese Vorschrift dient EU-weit zur Harmonisierung bestimmter Sozialvorschriften im Straßenverkehr. Dieses Verbot hat auch Eingang in das österreichische Arbeitszeitgesetz (AZG) gefunden. § 15c AZG verbietet deshalb, die Höhe des Entgelts oder auch nur von Entgeltbestandteilen an der zurückgelegten Strecke zu orientieren.[112]Heilegger in Heilegger/Klein, AZG⁴ (2016) §§ 13–17c Rz 69. Während die Bestimmungen der VO 561/2006/EG gemäß Art 2 lediglich für die Personenbeförderung, die für die Beförderung von mehr als neun Personen (inklusive FahrerIn) bestimmt sind, gelten, geht der Anwendungsbereich des § 15c AZG darüber hinaus. Er erstreckt sich gemäß § 13a Abs 3 AZG auf das Lenken sonstiger Fahrzeuge und erstreckt sich damit auch auf alle von der VO 561/2006/EG nicht erfassten Beförderungen.[113]Heilegger in Heilegger/Klein, AZG⁴ §§ 13–17c Rz 9.

Davon ausgehend, dass sich das Preisfindungsmodell von UBER wesentlich auch an der zurückgelegten Fahrtstrecke bemisst, ist dessen Einsatz zur Bemessung des Entgeltanspruchs der FahrerInnen, die meines Erachtens als DienstnehmerInnen zu qualifizieren sind und damit dem AZG unterliegen, somit unzulässig.

9.6.3. Anwendbarkeit der kollektivvertragsrechtlichen Normen

Wie im Sachverhalt oben dargelegt, hat UBER keinen Sitz in Österreich. Infolge des hier vertretenen Vorliegens eines Dienstverhältnisses mit den FahrerInnen kommt daher § 7 AVRAG zur Anwendung. Beschäftigt ein Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich ArbeitnehmerInnen mit gewöhnlichem Arbeitsort in Österreich, dann haben diese demnach Anspruch auf jenes Entgelt, welches vergleichbaren ArbeitnehmerInnen gebührt. Dieser Regel zufolge kommen jedenfalls aufgrund der taxigleichen Tätigkeit von UBER und seinen FahrerInnen jedenfalls die Entgeltbestimmungen des Kollektivvertrags betreffend das Taxigewerbe zur Anwendung. Geht man davon aus, dass aufgrund des hypothetischen Sachverhalts sich auch die Zurechnung der gewerberechtlichen Tätigkeit ändert, dann untersteht das Dienstverhältnis jedenfalls den Bestimmungen des Kollektivvertrages für das Taxigewerbe. Eine Missachtung der gewerberechtlichen Bestimmung kann dann an der Subsumtion des Beschäftigungsverhältnisses unter den Geltungsbereich des Kollektivvertrags nichts ändern.

Im Zuge der Überprüfung der Einhaltung der kollektivvertraglichen Entgeltbedingungen wird jedoch zu klären sein, welche Teile des Transportentgelts unter den arbeitsrechtlichen Entgeltbegriff fallen und welche Teile als Aufwandsersatz für die Zurverfügungstellung des Kraftfahrzeuges gewidmet anzusehen sind. Diese Frage kann nur im Anlassfall im Wege der Vertragsauslegung von den Gerichten entschieden werden.

9.6.4. Sozialversicherungspflicht der FahrerInnen

a. Anwendungsbereich der nationalen Regelungen, Anmeldepflicht

Infolge des Umstands, dass UBER seinen Unternehmenssitz in Amsterdam hat, muss auch hier geprüft werden, welches nationale Recht zur Anwendung kommt. Die VO 883/04/EG zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit regelt (idF kurz KoordinierungsVO), wonach sich bestimmt, welche nationale Rechtsordnung zur Anwendung kommt.

Nach Art 11 Abs 3 KoordinierungsVO unterliegt eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung ausübt, den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats. Da die UBER-FahrerInnen entsprechend der hypothetischen Grundannahme ihre Tätigkeiten in Österreich ausüben, fällt das Beschäftigungsverhältnis in den Geltungsbereich des ASVG.

Gemäß § 33 Abs 1a ASVG[114]In Kraft mit 01.01.2017 aufgrund von § 689 Meldepflichtänderungsgesetz, BGBl I 2015/79. hat UBER daher vor Aufnahme der Beschäftigung dem zuständigen Sozialversicherungsträger die Eckdaten (Name, Versicherungsnummer, Geburtsdatum, Tag der Beschäftigungsaufnahme sowie ob Teil- oder Vollversicherung vorliegt) zu melden. Die restlichen Daten sind gem § 34 Abs 2 ASVG[115]In Kraft mit 01.01.2017 aufgrund von § 689 Meldepflichtänderungsgesetz, BGBl I 2015/79. im Zuge der jeweiligen monatlichen Beitragsgrundlagenmeldung (15. des Folgemonats der Beschäftigung) zu melden.

Unterschreitet das ausbezahlte Entgelt die monatliche Beitragsgrenze der geringfügigen Beschäftigung gemäß § 5 Abs 2 ASVG[116]In Kraft mit 01.01.2017 aufgrund von § 689 Meldepflichtänderungsgesetz, BGBl I 2015/79. dann besteht lediglich eine Unfallversicherungspflicht des Arbeitgebers/der Arbeitgeberin und damit die Pflicht zur Entrichtung einer Abgabe, die zur Gänze von diesem/dieser zu tragen ist. Wird die Grenze überschritten, so unterliegt das Beschäftigungsverhältnis der Vollversicherung im Sinne einer Unfall-, Kranken-, Pensions- und Arbeitslosenversicherungspflicht. Genaueres zum Sozialversicherungsrecht siehe Beitrag „Sozialversicherung in der Gig-Economy“.

b. Fehlende zeitliche Ausrichtung des Beschäftigungsverhältnisses, Intransparenz der Entgeltregelung

Wie aus den dargestellten gesetzlichen Regelung ersichtlich, bestehen bei der Beurteilung der Reichweite des Sozialversicherungsschutzes und bei der Bestimmung der Sozialversicherungsbeiträge erhebliche Bewertungsprobleme. Zunächst steht infolge der „Freiwilligkeit“ der Annahme jedes einzelnen von UBER vermittelten Fahrtauftrags durch die FahrerInnen vorweg nicht fest, ob das Beschäftigungsverhältnis im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung bleibtm oder diese überschreitet, wodurch eine Vollversicherungspflicht entsteht.

Zusätzlich besteht infolge der Intransparenz der Pauschalabgeltung durch UBER das Problem, festzustellen, welche Teile des Transportentgelts der Dienstleistung gewidmet sind und daher unter den sozialversicherungsrechtlichen Entgeltbegriff gemäß § 49 ASVG fallen – und welche Entgeltbestandteile eine Aufwandsentschädigung für die Zurverfügungstellung des Fahrzeugs darstellen.

Eine Klärung dieser komplexen Abgrenzungsfragen wird im jeweiligen Anlassfall nur retrospektiv durch die Verwaltungsgerichte erfolgen können.

9.6.5. Kündigungsrecht der FahrerInnen betreffend Personalbewertungs- und Kontrollsystemsysteme von UBER

Die FahrerInnen stimmen im Rahmen Ihrer Zulassung als UBER-FahrerInnen dem Zugriff und der Verwertung ihrer persönlichen Daten im Rahmen der umfangreichen Kontroll- und Bewertungssysteme durch UBER regelmäßig zu. Zur Frage inwieweit dieses System die Menschenwürde verletzt und daher generell unzulässig ist oder die Menschenwürde lediglich berührt, siehe Beitrag „Datenschutz in der Gig-Economy“.

Selbst wenn diese die Menschenwürde lediglich berühren, haben die UBER-FahrerInnen gemäß § 10 AVRAG die Möglichkeit, ihre Zustimmung jederzeit und ohne Einhaltung einer Frist schriftlich zu kündigen. Diese Bestimmung stellt eine Umsetzung der europäischen Bildschirmarbeitsrichtlinie 90/270/EWG dar.[117]Reissner in ZellKomm² (2011) § 10 AVRAG Rz 1. Diese soll gewährleisten, dass die Einführung der obgenannten Maßnahmen ohne Zustimmung der betroffenen ArbeitnehmerInnen unzulässig ist.

Während die BildschirmarbeitsRL 90/270/EWG selbst aber FahrerInnen ausnimmt, gilt § 10 AVRAG ohne Einschränkungen für all jene ArbeitnehmerInnen, in deren Betrieben kein Betriebsrat eingerichtet ist. Zusätzlich statuiert § 10 AVRAG ein Rücktrittsrecht für jeden/jede einzelnen/einzelne ArbeitnehmerIn. Nehmen die UBER-FahrerInnen dieses Kündigungsrecht wahr, könnte UBER unter Umständen sogar gerichtlich dazu angehalten werden, die Registrierung, Speicherung, Verarbeitung und Weitergabe der persönlichen Daten zukünftig zu unterlassen.

Würde UBER diese Kündigung zum Anlass nehmen, die Zusammenarbeit mit den jeweilig betroffenen FahrerInnen einzustellen, könnte diese Maßnahme gemäß § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG angefochten werden. [118]Siehe Wolligger in ZellKomm² (2011) § 105 ArbVG Rz 126.

Aus diesem Grund wäre die Kündigung UBERs (Einstellung der Zusammenarbeit – Sperre vom Zugang zum UBER-System) als verpönte Motivkündigung zu betrachten und daher gerichtlich anfechtbar. Zur Frage der Betriebsorganisation und der betrieblichen Mitbestimmung allgemein siehe Beitrag „Betriebsrat und Mitbestimmung in der Plattform-Ökonomie“.

9.6.6. Verantwortlichkeit von UBER für die Einhaltung des AZG

Eine weitere wesentliche Konsequenz der Einordnung der FahrerInnen als ArbeitnehmerInnen für UBER bestünde darin, dass UBER für die Einhaltung der Ruhepausen gemäß § 15 AZG sowie für die Beachtung der Höchstgrenzen der Arbeitszeiten gemäß § 14a AZG und der Einsatzzeiten gemäß §16 AZG verantwortlich wäre.

9.6.7. Entgeltfortzahlung und Urlaub

Der Umstand des Bestehens eines Dienstverhältnisses würde UBER, wie jeden/jede ArbeitgeberIn dazu verpflichten, auch für Zeiträume, in denen die UBER-FahrerInnen an der Leistung ihrer Dienste verhindert sind, oder für Zeiten des Urlaubs das gemäß den gesetzlichen Bestimmungen gebührende Entgelt gemäß § 1155 ABGB, § 2 EFZG bzw § 6 UrlG fortzuzahlen. Geht man davon aus, dass sich die Beschäftigung der UBER-FahrerInnen im Rahmen von wiederholt befristeten Dienstverhältnissen vollzieht, ergeben sich für diese Entgeltfortzahlungsansprüche mangels (fortdauerndem) Bestand eines Dienstverhältnisses im Entstehungszeitpunkt des Anspruchs keinerlei Ansatzpunkte. Dieser Umstand offenbart damit aber auch das große Regelungsdefizit in der derzeitigen Rechtslage.

9.6.8. Zuständigkeit der Gerichte, Schiedsgerichtsbarkeit

Auch was die Zuständigkeit der Gerichte betrifft, muss infolge des grenzüberschreitenden Charakters des Dienstverhältnisses zunächst anhand der europarechtlichen Kollisionsnormen geprüft werden, in welchem Mitgliedsstaat der/die betroffene FahrerIn seine/ihre Klage einzubringen hat. Wie bereits angeführt, regelt die Abgrenzung der internationalen Zuständigkeit die EUGVVO (Brüssel 1a-VO). Für die Klagen gegen ArbeitgeberInnen enthält Art 21 eine ausschließliche Regelung.[119]Fuchs/Marhold, Europäisches Arbeits- und Sozialrecht⁴ (2014) 517. Neben dem Staat seines (Wohn-)Sitzes können ArbeitgeberInnen gemäß Art 21 Abs 1 lit b EuGVVO unter anderem auch vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem die ArbeitnehmerInnen gewöhnlich ihre Arbeit verrichten. Siehe dazu ausführlich Beitrag „Crowdwork mit Auslandsbezug“.

Dies bedeutet im Ergebnis, dass der Umstand, dass UBER zur Zeit lediglich einen Unternehmenssitz in Amsterdam hat, österreichische UBER-FahrerInnen nicht daran hindern würde, Klagen auf allfällig nicht erfüllte Ansprüche aus ihren Dienstverhältnissen bei den österreichischen Arbeits- und Sozialgerichten einzubringen.

10. UBER weltweit und die daraus abzuleitenden Schlussfolgerungen

10.1. Weltweite Konflikte

Einen ersten Sieg haben UBER-FahrerInnen bereits in Großbritannien errungen, wo sie vor einem Employment Tribunal am 28. Oktober 2016 in der Rs Aslam ua vs UBER B.V.[120]Employment Tribunal 28.10.2016, 2202550/2015, Aslam ua vs UBER B.V. ua, https://www.judiciary.gov.uk/wp-content/uploads/2016/10/aslam-and-farrar-v-UBER-reasons-20161028.pdf (07.12.2016). ihre Anerkennung als workers festgestellt bekamen und ihnen so ein Anspruch auf Mindestlohn und Urlaub zusteht.[121]https://www.ft.com/…/a0bb02b2-9d0a-11e6-a6e4-8b8e77dd083a (29.12.2016). Diese Gerichtsentscheidung wird massive Auswirkungen auf die Rechtsstellung der UBER-FahrerInnen in Großbritannien haben.

Bereits im April 2016 hatte in Kalifornien ein Gericht UBER zu 100 Millionen US-Dollar Ausgleichszahlungen an die beschäftigten UBER-FahrerInnen verurteilt.[122]http://www.zdnet.de/88267187/uber-entschaedigt-klagende-fahrer-mit-bis-zu-100-millionen-dollar/ (aberufen am 29.12.2016). In den USA waren allein 2015 über 50 Klagen bei Bundesgerichten anhängig, derzeit sind es etwa 70 Klagen.[123]Schöchli, Uber bangt um sein Erfolgsmodell, NZZ vom 31.08.2016, http://www.nzz.ch/wirtschaft/unternehmen/plattform-wirtschaft-uber-bangt-um-sein-erfolgsmodell-ld.113662 (29.12.2016).

Auch in Europa war der Markteintritt von UBER in mehreren Staaten konfliktreich.[124]Schöchli, Uber bangt um sein Erfolgsmodell, NZZ vom 31.08.2016, 9. In Frankreich wurden 2016 UBERPop-Manager von einem Gericht wegen illegaler Transportdienstleistungen zu Strafzahlung von 800.000 Euro verurteilt.[125]FAZ vom 09.06.2016, http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/macht-im-internet/800-000-euro-uber-muss-in-frankreich-strafe-zahlen-14278176.html (03.01.2017). Auch in Deutschland, Spanien, Belgien und Ungarn wurden UBER-Dienste zum Teil gesperrt. Begründet wurde dies mit Verstoß gegen das Personenbeförderungsgesetz[126]Seibt, Uber verliert vor Gericht – und nun?, Spiegel Online vom 06.06.2016, http://www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/fahrdienst-uber-uberpop-bleibt-in-deutschland-verboten-a-1096768.html (03.01.2017). bzw mit unlauterem Wettbewerb[127]Gericht verbietet Uber in ganz Spanien, Spiegel Online vom 09.12.214 mit Verweis auf die Quelle, Bos/dpa/AP, http://www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/uber-gericht-verbietet-fahrdienstvermittler-in-ganz-spanien-a-1007527.html (03.01.2017); Uber darf in Italien keine Taxis mehr betreiben, Tagesanzeiger vom 26.05.2015, http://www.tagesanzeiger.ch/wirtschaft/Uber-darf-in-Italien-keine-Taxis-mehr-betreiben/story/23147781 (03.01.2017).. Im Juli 2016 erklärte ein Gericht in Dänemark UBER-Fahrtdienste ohne Lizenzen für illegal.[128]Urban, „Uber in Dänemark vor Gericht“,Taxitimes vom 22.11.2016, http://www.taxi-times.com/uber-in-daenemark-vor-gericht/ (03.01.2016).

Diese Beispiele veranschaulichen, dass das Geschäftsmodell von UBER zum Teil auf sehr erbitterten Widerstand stößt, wobei zwei Wege des Umgangs mit diesem gewählt werden: Einerseits wird der rechtliche Status der FahrerInnen als Selbständige bestritten, andererseits wird mit gewerberechtlichen Argumenten der Betrieb des Fahrdienstes in bestimmten Formen überhaupt verboten.

10.2. Analyse

Das Unternehmenskonzept UBER veranschaulicht, wie weit die internetbasierte Digitalisierung sämtlicher Steuerungsprozesse eine grenzüberschreitende Arbeitsorganisation ermöglicht. Ihr Verhältnis zu nationalen, gesetzlichen Regelungen und Institutionen zeigt, dass das Geschäftsmodell nicht auf eine schrittweise Veränderung, sondern auf disruptive Innovation des Marktes ausgerichtet ist.[129]Staab, Falsche Versprechen – Wachstum im digitalen Kapitalismus (2016) 32. Bestehende, entgegenstehende nationale Marktstrukturen und Institutionen sollen nicht verändert, sondern verdrängt werden. Dabei profitiert das grenzüberschreitende Unternehmenskonzept vom gegenwärtigen Verharren der politischen Institutionen und AkteurInnen in nationalen Strukturen.

Das Unternehmenskonzept als eine auf die Digitalisierung bauende Organisation von Arbeit ist jedoch universell ausgerichtet und es wird darauf abgezielt, dieses in möglichst vielen Staaten zu etablieren. Das Unternehmens- und Organisationskonzept konstruiert ein in sich geschlossenes Verarbeitungs- und Produktionssystem, dass eine solitäre, zentrale Überwachung sämtlicher relevanten Verarbeitungsabläufe von der Anmeldung in der APP über die Bestellung, FahrerInnenauswahl, Transportfahrt bis hin zur Abrechnung des Fahrtpreises durch UBER ermöglicht. Ohne die einzelnen Komponenten in die Unternehmensorganisation einzubinden, hat UBER damit eine möglichst weitgehende Kontrolle über alle Schritte der Organisation von Transportdienstleistungen.

UBER profitiert in seinem Wachstumsprozess von niedrigen Grenzkosten seines Produkts, nämlich der neuartigen, plattformbasierten Organisation von Transportdienstleistungen, die auf eine Vielzahl von vermeintlich selbständigen LeistungserbringerInnen aufbaut, die straff organisiert und in ihrer Leistungserbringung auch stark kontrolliert werden. Ab dem Zeitpunkt, in welchem die Entwicklungskosten des Geschäftsmodells refinanziert sind, kann UBER zu relativ niedrigen, weiteren Investitionskosten ein Vielfaches von potentiellen KundInnen und Arbeitskräften[130]Laut OECD, New Forms of Employment in the Digital Economy 16, arbeiten in den USA 160.000 FahrerInnen, in Großbritannien 25.000 FahrerInnen und in Frankreich 14.000 FahrerInnen für UBER. bündeln. Diese niedrigen Grenzkosten lassen eine Ausrichtung auf expansives Wachstum vermuten, um weitere Märkte zu erschließen, dies zu möglichst kompetitiven Preisen auf Kosten der traditionellen KonkurrentInnen und der eingesetzten FahrerInnen.

Sollten keine Gegenstrategien entwickelt werden, ist mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit eine Marktdominanz von UBER in dem Wirtschaftsbereich erwartbar, der bislang vom traditionellen Taxigewerbe bedient wurde. Durch die grenzüberschreitende zentralisierte Steuerung von UBER würden weite Teile des bislang durch regionale politische Institutionen regulierten – und dadurch gesteuerten – teilöffentlichen Verkehrsinfrastrukturwesens vom Funktionieren labiler, transnationaler Netzwerke abhängig.

Was die ArbeitnehmerInneninteressen betrifft, ermöglicht es die internetbasierte, digitale Arbeitsorganisation einem Unternehmen zum ersten Mal in der geschichtlichen Entwicklung, Arbeitskräfte durch lückenlose Kontrolle in einem bis dato noch nicht dagewesenen Ausmaß zu bündeln, ohne ihnen dadurch gleichzeitig Räume zur Emanzipation bzw Organisation ihrer Eigeninteressen (wie bislang im Betrieb in Form einer Fabrik, eines Geschäftes oder eines Büros) zu eröffnen, vielmehr wird der Wettbewerb unter den Beschäftigten angestachelt, um eine Verschränkung ihrer gemeinsamen Interessen zu torpedieren.

Auf diesem Weg kann UBER weltweit mehrere 10.000 FahrerInnen[131]Vgl OECD, New Forms of Employment in the Digital Economy 16. an sich binden, die dafür notwendigen Kommunikationskanäle aber so steuern, dass diese nicht von den zahlenmäßig in der Übermacht befindlichen Arbeitskräften gleichzeitig zur wechselseitigen Interaktion und zur Stärkung ihrer Verhandlungsposition genutzt werden können.

10.3. Notwendige Strukturmaßnahmen

Für transnationale Unternehmenskonzepte müssen transnationale Regelungssysteme entwickelt werden, um eine Destabilisierung des Marktes und seiner TeilnehmerInnen sowie der nationalen politischen Institutionen und ihrer BürgerInnen zu verhindern. Die marktwirtschaftlichen Erscheinungsformen der digitalen Unternehmensplattformen müssen einer kritischen Analyse unterzogen werden in Hinblick auf die sich dadurch ergebenden ökonomischen und sozialen Risken für ArbeitnehmerInnen, KonsumentInnen, BürgerInnen, aber auch MitbewerberInnen am Markt.

Dazu müssen die wirtschaftlichen und machtpolitischen Interessen, die Unternehmenskonzepte befördern, kritisch hinterfragt, die tatsächlichen ökomischen Verteilungsprozesse sichtbar gemacht und rechtlich beurteilt werden. Auf die sich dabei eröffnenden rechtlichen Regelungsdefizite beim ArbeitnehmerInnenbegriff, bei den sozialen Sicherungssystemen der Krankheits-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung, bei der Modernisierung des Gewerbe- und Wettbewerbsrechts, bei der staatenübergreifenden Einbringlichmachung von ArbeitnehmerInnen-Ansprüchen müssen auch auf internationaler Ebene legistische Antworten formuliert und zwischen den staatlichen Gemeinschaften koordiniert werden.

Um die durch die digitale Organisation bewirkte Isolation und Vereinzelung der MitarbeiterInnen von Internetplattformen zu durchbrechen, bedarf es einer durch die öffentliche Hand geförderten Einrichtung betriebsextern organisierter, plattformbasierter Formen der betrieblichen Mitbestimmung für die beschäftigten ArbeitnehmerInnen.

Die hier nur im Ansatz skizzierten Maßnahmen bedürfen einer noch weitergehenden Schärfung, umfassenderen Beurteilung und Ergänzung um einer fortschreitenden weltweiten Segmentierung der Arbeitsmärkte und einer zunehmenden Prekarisierung der Gruppe der unselbständigen Erwerbstätigen entgegenzuwirken. Der Verlust geordneter Marktstrukturen als Basis für nachhaltige Erwerbsbedingungen für diese Gruppen, die in ihrer Gesamtheit die staatlichen Gemeinwesen finanzieren und tragen, wird nicht ohne Konsequenzen für deren zukünftigen Fortbestand bleiben. Es müssen nachhaltige Ordnungskonzepte erst noch entwickelt werden, aber sie müssen bald gefunden werden. Die Zeit drängt.