Dr. Martin Risak, Dr.ⁱⁿ Doris Lutz

„Although there is a general impression, which is fostered by official academic and journalistic opinion, that all of this is happening because of the rise of scientific technology and development of machinery, this process of degradation of work is not really dependent upon technology at all.“*Braverman, Labour and Monopoly capital – The Degradation of Work in the Twentieth Century (1974, 1998) 319.

1. Die Herausforderungen

Die Nutzung technischer Möglichkeiten, in concreto die Digitalisierung der Arbeitswelt und die Organisation von Arbeit im Wege des Crowdsourcing, führt allein noch nicht zu negativen Folgen für die in der Gig-Economy Arbeitenden. Prekäre Arbeitsbedingungen sind nicht die zwangsläufige Folge des plattformbasierten Arbeitens, sondern der Entscheidungen der CrowdsourcerInnen und der PlattformbetreiberInnen, die diese Möglichkeiten nutzen um insbesondere die Arbeitskosten zu drücken und den Wettbewerbsdruck der Arbeitenden untereinander zu erhöhen. Es gibt aber auch alternative Konzepte und praktische Beispiele wie Plattformen zum Nutzen der CrowdworkerInnen organisiert sein können, wobei genossenschaftliche Strukturen äußerst interessant erscheinen.[1]Siehe dazu beispielsweise Scholz, Plattform Cooperativism (2016), verfügbar unter http://www.rosalux-nyc.org/wp-content/files_mf/scholz_platformcoop_5.9.2016.pdf (01.02.2017). Die Mehrheit der AkteurInnen verfolgt jedoch eine andere Strategie, wie die vier sehr unterschiedlichen Fallbeispiele (Beiträge „Virtuelles Crowdwork: Clickworker“, „Transportdienstleistungen: Uber“, „Haushaltsnahe Dienstleistungen: Book a Tiger“ und „Essenszustellung: foodora“) gezeigt haben. Hier wird von den Plattformen argumentiert, dass CrowdworkerInnen keine ArbeitnehmerInnen, sondern Selbständige seien, und ihnen deshalb kein arbeitsrechtlicher Schutz zukommen würde.

Die Fallstudien und das bestehende empirische Material (Beitrag „Die Ökonomie der Plattform“) legen jedoch nahe, dass eine Vielzahl von Personen in der Gig-Economy ohne unternehmerische Struktur ihre Arbeitskraft gegen Entgelt unter Zwischenschaltung von Plattformen verwertet und faktisch wenig Einfluss auf die Entgelt- oder sonstigen Arbeitsbedingungen hat. Sie befinden sich somit – sollten sie nicht ohnehin ArbeitnehmerInnen sein (dazu Beitrag „(Arbeits-)Rechtliche Aspekte der Gig-Economy“) – in einer ähnlich schutzwürdigen Situation wie „klassische“ ArbeitnehmerInnen. In rechtlich-formaler Hinsicht bestehen zumindest auf den ersten Blick bisweilen gewisse Freiräume, die Ansatzpunkte dafür liefern, dass keine „persönliche Abhängigkeit“ und somit keine ArbeitnehmerInneneigenschaft vorliege.[2]So zB die Argumentation von Karl, Plattformen als Verbindung zwischen Arbeitenden und Leistungsempfängern, in Tomandl/Risak, Wie bewältigt das Recht Moderne Formen der Arbeit (2016) 85 (89).

In den bereits erwähnten Fallbeispielen wurde jedoch plastisch gezeigt, dass in vielen Fällen schon eine herkömmliche Betrachtungsweise zu dem Ergebnis kommt, dass ein Arbeitsverhältnis vorliegt, das den vollen Schutz des Arbeitsrechts zur Folge hat. Dabei sind, wie in Beitrag „(Arbeits-)Rechtliche Aspekte der Gig-Economy“ dargelegt, die Besonderheiten der virtuellen Dimension und der Arbeitsorganisation beim Crowdsourcing zu berücksichtigen: Einerseits geht es um die hohe Kontrolldichte, die bei der Bearbeitung der einzelnen Aufträge besteht und andererseits um die Möglichkeiten der Disziplinierung durch die Bewertungssysteme.[3]Ähnlich auch Srnicek, Platform Capitalism (2017) Nicht außer Acht gelassen darf dabei werden, dass häufig eine weitere Determinierung des arbeitsbezogenen Verhaltens insbesondere durch Zeitvorgaben für die Erledigung erfolgt und dass bei einer Gesamtbetrachtung eine so starke Fremdbestimmung vorliegen kann, dass die Aufgabenbearbeitung in persönlicher Abhängigkeit erfolgt und dies somit als Arbeitsvertrag zu qualifizieren ist.[4]Risak, ZAS 2015, 16; Däubler, Digitalisierung und Arbeitsrecht, Soziales Recht – Sonderausgabe Juli 2016, 36; einschränkend Warter, Crowdwork 189; aA Karl, in Tomandl/Risak, Moderne Formen der Arbeit? Da für diese Argumentation viele detaillierte Informationen über das Funktionieren der Plattform notwendig sind, befinden sich CrowdworkerInnen, die sich auf ihren ArbeitnehmerInnen-Status berufen wollen, oft im Beweisnotstand. Dem könnte de lege ferenda mit der Aufnahme von (widerleglichen) Vermutungen für ein Arbeitsverhältnis zur Plattform begegnet werden.

Eine interpretative Ausweitung des ArbeitnehmerInnenbegriffes auf nicht nur persönlich, sondern auch wirtschaftlich abhängige Personen erscheint schwierig, da diese schon von der österreichischen Rechtsordnung als „arbeitnehmerInnenähnliche Personen“ erfasst sind, denen nur ein eingeschränkter Schutz zukommt. Daraus lässt sich e contrario schließen, dass die Gesetzgebung ihnen eben nicht den vollen Schutz des Arbeitsrechts zuerkennen will. Auch wenn dies politisch wünschenswert erscheint, ist es deshalb meines Erachtens methodisch unzulässig auf interpretativem Wege den ArbeitnehmerInnenbegriff auszuweiten, da die „Untergrenze“ eben gesetzlich durch die Schaffung der Zwischenkategorie der arbeitnehmerInnenähnlichen Person festgelegt ist.

Eine andere Problematik ist jene, dass es in der Gig-Economy nicht immer leicht ist, die Vertragsparteien und deren Verantwortlichkeiten festzumachen. Die der herkömmlichen Betrachtungsweise zugrunde liegende Aufdröselung in einzelne Vertragsverhältnisse spiegelt jedoch die Lebensrealität und wirtschaftliche Situation der CrowdworkerInnen nur bedingt wider. Sie ignoriert nämlich die Komplexität von Mehrparteienverhältnissen, indem sie die rechtliche Analyse auf die ihnen zugrunde liegenden zweipersonalen Verträge reduziert und damit den weiteren Kontext und die ökonomischen Effekte des plattformbasierten Arbeitens ausblendet. Damit kann der Schutz des Arbeitsrechts durch mehr oder weniger originelle Vertragskonstruktionen unter Umständen geschickt vermieden werden. In Beitrag „(Arbeits-)Rechtliche Aspekte der Gig-Economy“ wurde unter Heranziehung des funktionalen Konzepts des Arbeitgebers/der Arbeitgeberin von Prassl[5]The Concept of the Employer (2015). gezeigt, wie dieser Problematik auf interpretativem Wege wirkungsvoll begegnet werden kann, indem der Fokus der Analyse auf die andere Seite des Vertragsverhältnisses gelegt wird und hier eine funktionale Betrachtungsweise angestellt wird. Aber auch hier würde de lege ferenda eine widerlegliche Vermutung einer Vertragsbeziehung zur Plattform die prozessuale Durchsetzung von Ansprüchen für CrowdworkerInnen erleichtern, die nur sehr bedingt Einblick in die dem Crowdsourcing zugrundeliegenden Vertragskonstruktionen und deren faktische Handhabung durch die Plattformen haben.

Diese auf interpretativem Wege zu erzielenden Ergebnisse dürfen nicht darüber hinwegtäuschen, dass einerseits die Gerichte diesen Ansätzen erst folgen müssen und dass überdies in der Gig-Economy, wie auch sonst, eine Gruppe von Arbeitenden bestehen wird, die unter die derzeitige ArbeitnehmerInnendefinition nicht passt. Damit ist ein grundsätzliches Problem angesprochen, nämlich die Zunahme von Ein-Personen-Unternehmen (EPU), die, obzwar sie formal selbständig sind, in ähnlicher Weise sozial schutzbedürftig sind wie „echte“ ArbeitnehmerInnen.[6]Siehe dazu auch Srnicek, Platform Capitalism 78.

In der Folge werden zwei unterschiedliche Lösungsstrategien skizziert, die über den bisher in diesem Buch verfolgten Ansatz hinausgehen, im Wege der Interpretation des bestehenden Gesetzesmaterials zu befriedigenden Lösungen in dem Sinn zu gelangen, dass CrowdworkerInnen ein adäquater Schutz vermittelt werden kann.[7]Siehe dazu Prassl/Risak, The legal Protection of Crowdworkers: Four Avenues for Workers’ Rights in the Virtual Realm, in Meil/Kirov, Policy Implications of Virtual Work (erscheint 2017). Dabei ist immer auch die Frage der Selbstorganisation, der betrieblichen Mitbestimmung und der kollektiven Rechtssetzung mit zu bedenken (Abschnitt „Eröffnung kollektiver Mitwirkungs- und Regelungsmöglichkeiten“).

• Diese sind einerseits die Schaffung eines speziellen Gesetzes, eines „Crowdwork-Gesetzes“[8]So auch SPÖ, Plan A (2017) 49, http://www.meinplana.at/magazin_herunterladen (04.02.2017); siehe auch Risak, Der Plan A und das Arbeitsrecht – worauf warten?, http://blog.sektionacht.at/2017/01/der-plan-a-und-das-arbeitsrecht-worauf-warten/ (04.02.2017)., das sich – ähnlich dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz – den speziellen Problemen des plattformbasierten Arbeitens widmet und das idealerweise von einer Europäischen Richtlinie flankiert wird (Abschnitt „Schaffung eines ‚Crowdworkgesetzes‘“).
• Andererseits zeigt nicht nur die Gig-Economy die Verschiebung hin zu neuen Formen der Kleinstselbständigkeit, die die grundsätzliche Frage des Schutzbereiches des Arbeitsrechts aufwirft, wobei sich zwei Lösungsmöglichkeiten anbieten: die Neudefinition des ArbeitnehmerInnenbegriffes (Abschnitt „Neudefinition des ArbeitnehmerInnenbegriffes“) oder die Ausweitung jener Gesetze, die auf die Zwischenkategorie der arbeitnehmerInnenähnlichen Personen Anwendung finden (Abschnitt „Ausweitung der auf arbeitnehmerInnenähnliche Personen anwendbare Normen“).

Diese Lösungsvorschläge schließen einander freilich nicht aus – ganz im Gegenteil: Der Vielfalt der Veränderungen der Arbeitsorganisation und des Wirtschaftslebens überhaupt kann nur durch eine kreative Kombination unterschiedlicher Ansätze auf mehreren Ebenen begegnet werden. Denn zwei Dinge sind aus unserer Sicht klar: Erstens ist es wichtig, zu einem frühen Zeitpunkt unter Einbeziehung vor allem der in der Gig-Economy Arbeitenden gestalterisch einzugreifen, um einerseits das innovative Potenzial dieser Arbeitsmodelle zu nutzen, und andererseits schädlichen Praktiken entgegenzuwirken, bevor sich diese verfestigt haben und so neue (niedrige) Standards geschaffen sein werden, sodass eine Veränderung nur schwierig möglich ist. Zweitens ist es wichtig, weiter blickende Lösungen zu generieren, die in der Lage sind, einerseits flexibel auf die noch kommenden Veränderungen zu reagieren und andererseits doch jenen Beschäftigten, die eines Schutzes bedürfen, einen entsprechenden rechtlichen Rahmen zu bieten.

2. Schaffung eines „Crowdworkgesetzes“

Die in diesem Buch behandelte Form der Arbeitsorganisation hat einen gemeinsamen Nenner, der grundsätzliche Probleme aufwirft, nämlich die Zwischenschaltung von Plattformen zwischen LeistungserbringerInnen und LeistungsempfängerInnen. Diese nehmen zumeist eine herausragende Rolle bei der Leistungsabwicklung ein, die jedoch bisweilen verschleiert und gegenüber den Arbeitenden nicht immer in allen Details offengelegt wird. Damit ist es schon aufgrund der mehrere Personen umfassenden und oft intransparenten Vertragsbeziehungen schwierig, VertragspartnerInnen und Verantwortlichkeiten zu definieren und es besteht das Risiko für die in der Gig-Economy Arbeitenden, dass sie am Ende ohne Schutz zurückbleiben.

Diese Einsicht, dass mehrpersonale Konstellationen bei der Leistungserbringung Probleme aufwerfen, ist freilich nicht neu. Schon im Zusammenhang mit der Arbeitskräfteüberlassung hat sich gezeigt, dass die herkömmliche Analyse, die nur zweipersonale Verhältnisse betrachtet, zu keinen befriedigenden Ergebnissen führt[9]Es überrascht daher nicht, dass Prassl (Concept of the Employer 42 ff) sein funktionales ArbeitgeberInnen-Konzept insbesondere auch für die im Vereinigten Königreich nicht ausdrücklich gesetzlich geregelte Arbeitskräfteüberlassung entwickelt hat.
und dass hier letztlich die Gesetzgebung durch die Schaffung des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG) reagiert hat.

Es ist daher naheliegend, auch hinsichtlich des plattformbasierten Arbeitens eine eigene gesetzliche Grundlage zu schaffen, die die spezifischen Probleme in diesem Zusammenhang anspricht und regelt.[10]Diese Punkte gehen nicht unwesentlich auf bislang unveröffentlichte Überlegungen des Europäischen Gewerkschaftsbundes hinsichtlich eines „Rough Draft Summary for a Proposal for an EU Directive to provide for the Effective Enforcement of Employment Rights and the Protection of Workers in the Online/Platform /Gig Economy“ zurück. Aus unserer Sicht sollte dabei die (widerlegliche) Vermutung eines Arbeitsverhältnisses zur Plattform eine Kernbestimmung sein. Die Fallbeispiele haben plastisch gezeigt, wie schwierig es ist, in die von der Plattform organisierte Arbeitsorganisation Einblick zu bekommen, der aber wesentlich ist, damit ein Arbeitsverhältnis nachgewiesen werden kann. Letztlich hat nur die Plattform als jene Vertragspartnerin, die die Leistungsabwicklung organisiert und bei der alle Fäden zusammenlaufen, die faktischen Möglichkeiten, sowohl die konkreten Vertragsgefüge hinsichtlich der VertragspartnerInnen und der Vertragsinhalte bzw die gelebte Vertragspraxis nachzuweisen. Dies rechtfertigt eine Abweichung von der herkömmlichen Beweislastverteilung, die es CrowdworkerInnen in vielen Fällen einfach unmöglich machen würde, ihren ArbeitnehmerInnenstatus nachzuweisen. Vieles würde auch für die Schaffung eines Indizienkataloges ähnlich jenem bei Arbeitskräfteüberlassung in § 4 Abs 2 AÜG sprechen, der klare Kriterien festlegt, unter denen in der Gig-Economy jedenfalls Arbeitsverhältnisse vorliegen. Diese gesetzlichen Maßnahmen würden auch – zumindest vorerst – eine Anknüpfung an das Arbeitsrecht und den Gerichtsstand des gewöhnlichen Arbeitsortes ermöglichen, dh an jenen Staat, in dem physisch gearbeitet wird.

Von wesentlicher Bedeutung ist hier auch die gewerberechtliche Zuordnung der Tätigkeit der Plattformen, da davon auch die Anwendung von Kollektivverträgen und damit insbesondere auch der Mindestlohnbestimmungen abhängt. Es ist ähnlich wie bei der Arbeitskräfteüberlassung die Schaffung eines eigenen spezifischen Gewerbes des Crowdsourcing von Arbeit zu erwägen.

Daneben könnten folgende Aspekte in ein Crowdworking-Gesetz aufgenommen werden:

• Informationspflichten analog der Dienstzettelpflicht gemäß 2 AVRAG unabhängig von der Dauer des Vertragsverhältnisses[11]Nach 2 Abs 4 Z 1 AVRAG besteht keine Dienstzettelpflicht bei einer Dauer des Arbeitsverhältnisses von höchstens einem Monat., zumindest hinsichtlich der VertragspartnerInnen und deren Adresse (sobald ein BenutzerInnenkonto eröffnet wird), ansonsten die Plattform jedenfalls für offene Ansprüche der CrowdworkerInnen haftet (vgl auch § 12 AÜG, wo für die Arbeitskräfteüberlassung umfangreiche schriftliche Mitteilungspflichten vorgesehen sind);
• Klarstellung, dass der Arbeitsort insbesondere auch bei virtuellem Online-Crowdwork jedenfalls der Ort ist, an dem die CrowdworkerInnen physisch arbeiten;
• Anwendung des GlBG auf Plattformen auch dann, wenn Arbeitsverhältnisse bzw Vertragsverhältnisse als arbeitnehmerInnenähnliche Personen nur zu den CrowdsourcerInnen vorliegen (vgl 6a AÜG), womit insbesondere diskriminierenden Auftragszuteilungen und der Deaktivierung des BenutzerInnenkontos begegnet werden kann,
• Klarstellung, welche Kollektivverträge bei einem Arbeitsverhältnis zur Plattform zur Anwendung kommen;
• Equal-Pay-Pflicht ähnlich § 10 AÜG, dh Verpflichtung zur Zahlung zumindest des kollektivvertraglichen oder sonst festgelegten Mindestentgelts, das bei den jeweiligen CrowdsourcerInnen zur Anwendung kommt, um eine Unterwanderung der CrowdsourcerInnen-Kollektivverträge zu verhindern.[12]Siehe dazu Prassl/Risak, in Meil/Kirov, Policy Implications (erscheint 2017). Alternativ könnte zumindest jenes kollektivvertragliche Mindestentgelt zur Anwendung kommen, das für DienstleisterInnen gilt, die die konkrete Tätigkeit der CrowdworkerInnen als Hauptgeschäftszweig erbringen (zB Gebäudereinigung, IT-Dienstleistung);
• Klarstellung, dass Suchkosten bei virtuellem Crowdwork, dh die Zeit, die CrowdworkerInnen damit verbringen, nach Aufträgen suchen, ebenso wie die Standby-Zeiten bei Crowdworkmodellen, die eine sofortige (faktische) Annahmeverpflichtung bei eingeschalteter App vorsehen bzw deren Geschäftsmodell diese voraussetzt, Arbeitszeit ist;
• Verbot bestimmter Vertragsklauseln (ähnlich 11 AÜG)
  • Bei echten Vermittlungsplattformen das Verbot, Tätigkeiten zu vermitteln, bei denen unter dem anwendbaren Kollektivvertragslohn gezahlt wird;
  • Verbot von Konkurrenzverboten während und nach der Tätigkeit auf einer Plattform, insbesondere das Verbot von Exklusivitätsklauseln, die es CrowdworkerInnen untersagen, direkt mit CrowdsourcerInnen zu kontrahieren;
  • Verbot der geldlosen Bezahlung, insbesondere in Form von Gutscheinen oder bitcoins; Verbot des unbegründeten Ausschlusses der Zuteilung von Aufträgen bzw der unbegründeten Deaktivierung des BenutzerInnenkontos;
  • Verbot von Klauseln, die eine unbegründete Ablehnung von Arbeitsergebnissen ermöglichen, insbesondere dann, wenn nicht sichergestellt ist, dass das Arbeitsergebnis nicht dennoch verwertet wird (zB zur Qualitätskontrolle anderer Arbeitsergebnisse)[13]Crowdsourcing-Plattformen organisieren in der Regel nicht nur Arbeit, sondern zielen auch darauf ab, die generierten Daten weiterzuverwenden.; dies gilt insbesondere auch für wettbewerbsbasierte Crowdwork-Modelle (siehe Beitrag „(Arbeits-)Rechtliche Aspekte der Gig-Economy“).
• Offenlegung gegenüber den CrowdworkerInnen und CrowdsourcerInnen, wie Ratings zustande kommen und wie sie unter Umständen gewichtet werden;
• Möglichkeiten der Anfechtung und Richtigstellung unrichtiger Ratings; Möglichkeit der Übertragung von Ratings auf andere Plattformen;
• Verpflichtung zur Etablierung eines für CrowdworkerInnen kostenfreien Schlichtungsverfahrens zur Beilegung von Streitigkeiten;
• Klarstellung der Verantwortlichkeiten für die Einhaltung von ArbeitnehmerInnenschutz, Mindestentgeltregelungen sowie die Abfuhr von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen, wobei auch CrowdsourcerInnen mitverantwortlich gemacht werden sollten, wenn ein Arbeitsverhältnis zur Plattform besteht[14]Vgl 14 AÜG zur abgestuften Bürgschaft der BeschäftigerInnen bei der Arbeitskräfteüberlassung.
  ;
• Informationspflichten der Plattformen gegenüber Behörden und SozialversicherungsträgerInnen auch dann, wenn keine Arbeitsverhältnisse zu diesen, sondern zu den CrowdsoucerInnen vorliegen;
• Anwendung der Haftungsbeschränkungen des Dienstnehmerhaftpflichtgesetzes (DHG) und des Organhaftpflichtgesetztes (OrgHG) zugunsten der CrowdworkerInnen gegenüber sowohl den CrowdsourcerInnen als auch den Plattformen (ähnlich § 7 AÜG);
• Verbot des Crowdsourcing von Arbeit für von Streik oder Aussperrung betroffene Betriebe (ähnlich 9 AÜG).

Weitere wesentliche Aspekte sind in diesem Zusammenhang die Rechtsdurchsetzung und die Informationsweitergabe von Plattformen an Arbeitsinspektorate, Steuerbehörden sowie SozialversicherungsträgerInnen, damit die korrekte Abfuhr von Steuern und Beiträgen gesichert ist. Eine äußerst effektive Form der Rechtsdurchsetzung wäre eine Verpflichtung von InternetproviderInnen, den Zugang zu Plattformen für NutzerInnen aus bestimmten Staaten zu blockieren, wenn diese nicht regelungskonform handeln und insbesondere nicht mit staatlichen Stellen kooperieren.

Einen anderen Ansatz verfolgen jene Konzepte, die auf der kollektiven Vertretung der CrowdworkerInnen, insbesondere gegenüber den Plattformen aufbauen. Dies betrifft einerseits die Ermöglichung der Selbstorganisation in Form von Gewerkschaften und das Aushandeln von Kollektivverträgen sowie andererseits die betriebliche Mitbestimmung. Diese Aspekte werden unter Abschnitt „Eröffnung kollektiver Mitwirkungs- und Regelungsmöglichkeiten“ behandelt.

3. Neudefinition des ArbeitnehmerInnenbegriffes

Die Gig-Economy ist unseres Erachtens kein singuläres Phänomen am Arbeitsmarkt, sondern der Ausdruck eines grundsätzlichen Trends, nämlich einer Verschiebung weg von einem Normalarbeitsverhältnis hin zu atypischen Vertragsverhältnissen und neuen Formen der Kleinstselbständigkeit. Die Daten der WKÖ für 2015 zeigen, dass österreichweit 58 % aller WKÖ-Mitglieder Ein-Personen-Unternehmen (EPU) sind.[15]http://wko.at/statistik/EPU/EFGmbH_EPU-Anteil_Bld.pdf (05.02.2017). Dies legt es nahe, die hinter der Gig-Economy liegende systemische Problematik, nämlich die weitere Abkehr vom Normalarbeitsverhältnis hin zu Formen der Kleinstselbständigkeit, grundsätzlich zu behandeln[16]Dies insbesondere auch deshalb, weil sich die Zahl der Bedarfsorientierte Mindestsicherungs (BMS)-BezieherInnen drastisch erhöht Eine aktuelle Studie des WIFO für Wien http://www.wien.gv.at/gesundheit/einrichtungen/planung/pdf/bms-entwicklungsfaktoren.pdf (07.02.2017) belegt, dass zunehmende Segmentierung am Arbeitsmarkt, mit einem wachsenden Segment nicht stabiler oder nicht vollzeitiger sowie niedrig entlohnter Beschäftigung neben der seit der Finanzkrise 2008 fast durchgängig steigenden Arbeitslosigkeit eine wesentliche Ursache dafür darstellt, dass zunehmend mehr Menschen auf die BMS angewiesen sind.. Hinsichtlich der Personen, die ohne wesentliche unternehmerische Struktur und insbesondere ohne MitarbeiterInnen in erster Linie ihre persönliche Arbeitskraft verwerten, sind nämlich häufig ähnlich schutzbedürftig wie traditionelle ArbeitnehmerInnnen, womit die grundsätzliche Frage des Schutzbereiches des Arbeitsrechts aufzuwerfen ist. Dabei bieten sich zwei Lösungsmöglichkeiten an: die Neudefinition des ArbeitnehmerInnenbegriffes oder die Ausweitung jener Gesetze, die auf die Zwischenkategorie der arbeitnehmerInnenähnlichen Personen Anwendung findet (Abschnitt „Ausweitung der auf arbeitnehmerInnenähnliche Personen anwendbare Normen“).

Die Neudefinition des ArbeitnehmerInnenbegriffes ist freilich nicht ganz neu, im Regierungsprogramm für die Gesetzgebungsperiode 2008–2013[17]Gemeinsam für Österreich (2008) 28, http://www.bundeskanzleramt.at/DocView.axd?CobId=32965 (28.11.2016). war zB die Schaffung eines modernen, einheitlichen ArbeitnehmerInnenbegriffes vorgesehen. Inhaltlich stellt sich die Frage, ob die Betonung der organisatorischen Elemente gegenüber den wirtschaftlichen bei aller Praktikabilität noch zeitgemäß ist und alle Schutzbedürftigen erfasst oder nicht. Unseres Erachtens ist dies der Ansatzpunkt für eine Neudefinition des ArbeitnehmerInnenbegriffes, die den Schutzbereich des Arbeitsrechts auf jene Personen ausweitet, die des Schutzes tatsächlich bedürfen. Im Gegenzug ist auch anzudenken, inwieweit der Schutz in bestimmten Bereichen nicht für jene Gruppe leitender Angestellter gelockert werden könnte, die über große Autonomie sowie ein hohes Einkommen verfügt, und die weit weniger schutzbedürftig erscheint als prekäre Kleinstselbständige.

4. Ausweitung der auf arbeitnehmerInnenähnliche Personen anwendbare Normen

Ein anderer grundsätzlicher Lösungsweg ist die Ausweitung einzelner arbeitsrechtlicher Bestimmungen auf jene Gruppe von Solo-Selbständigen oder KleinstunternehmerInnen, die trotz Vorliegens formaler Selbständigkeit gegenüber ihren VertragspartnerInnen nicht so verhandeln können, dass faire Entgelt- und sonstige Vertragsbedingungen gesichert werden. Das österreichische Arbeitsrecht hat deren Schutzbedürftigkeit schon seit längerer Zeit erkannt und den sogenannten „arbeitnehmerInnenähnlichen Personen“, die „ohne in einem Dienstverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter anderer Personen Arbeit leisten und wegen wirtschaftlicher Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnlich anzusehen sind“[18]So zB die Definition in 1 Dienstnehmerhaftpflichtgesetz. einen gewissen, aber doch eben nur sehr eingeschränkten Schutz zuerkannt.

Konkret findet sich dieser Begriff zuerst im Arbeitsgerichtsgesetz 1946[19]BGBl 1946/170. RGBl I 1926, 507., das sich wiederum an das deutsche Arbeitsgerichtsgesetz 1926[20]Dazu Wachter, Wesensmerkmale der Arbeitnehmerähnlichen Person (1980) 59; Tomandl, Wesensmerkmale des Arbeitsvertrages (1971) 30. anlehnt.[21]Siehe dazu Prassl/Risak, The Legal Protection of Crowdworkers – Four Avenues for Workers’ Rights in the Virtual Realm, in In der Folge fanden nach und nach einzelne arbeitsrechtliche Normen auf diese Personengruppe Anwendung wie die Haftungserleichterungen des DHG, das GlBG und das bereits erwähnte Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz. Im Wesentlichen entbehren sie aber des arbeitsrechtlichen Schutzes. Die Zunahme dieser arbeitnehmerInnenähnlichen Personen im Zuge des digitalen Wandels lässt eine Ausweitung des Schutzes für diese Personengruppe als adäquate Lösung erscheinen.[22]Meil/Kirov, Policy Implications of Virtual Work (erscheint 2017).
So ist in Deutschland dieser Gruppe bereits der Abschluss von Tarifverträgen eröffnet (§ 12a TVG, dazu Abschnitt „Eröffnung kollektiver Mitwirkungs- und Regelungsmöglichkeiten“) und finden auch die Regelungen des Bundes-Urlaubsgesetzes (§ 2 BUrlG) auf sie Anwendung. Ebenso ist im Vereinigten Königreich die vergleichbare Gruppe der workers von den Regelungen des Mindestlohns und des Urlaubes erfasst; dies ist praktisch auch deshalb im Zusammenhang mit der Gig-Economy von Bedeutung, da nach einer Entscheidung des Employment Tribunal vom 28.10.2016[23]Employment Tribunals 10.2016, 2202551/2015 & Others, Aslam, Farrar & Others v Uber B.V., Uber London Ltd. & Uber Britannia Ltdf, https://www.judiciary.gov.uk/judgments/mr-y-aslam-mr-j-farrar-and-others-v-uber (28.11.2106). FahrerInnen des Transportdienstes Uber Recht auf Bezahlung des gesetzlichen Mindestlohnes und des Urlaubes haben, da sie als workers qualifiziert wurden. Auch in den USA wird gerade unter Bezugnahme auf die Gig-Economy die Schaffung bzw die Ausweitung einer Zwischenkategorie als „dependent contractor“ diskutiert.[24]So insbesondere Harris/Krueger, A Proposal for Modernizing Labor Laws for Twenty-First-Century Work: The “Independent Worker”, The Hamilton Project – Discussion Paper 2015-10 (2015), http://www.hamiltonproject.org/assets/files/modernizing_labor_laws_for_twenty_first_century_work_krueger_harris.pdf (05.02.107); Lobel, The Gig Economy & The Future of Employment and Labor Law, USD Legal Studies Research Paper Series No 16-223 (2016) 10.

In der internationalen Diskussion ist es dabei umstritten, ob diese Zwischenkategorie nicht auch dazu führen kann, dass der Schutz des Arbeitsrechtes im Kern abnimmt, da dann zunehmend in die nunmehr als legitim angesehene Zwischenkategorie ausgewichen wird.[25]So insbesondere kritisch De Stefano, The rise of the «just-in-time workforce»: On-demand work, crowdwork and labour protection in the «gig-economy, Conditions of Work and Employment Series 71 (2016) 20; siehe dazu auch Prassl/ Risak, in Meil/Kirov, Policy Implications of Virtual Work (erscheint 2017).
Die Erfahrungen in Deutschland und Österreich, wo diese Zwischenkategorie bereits seit Jahrzehnten bekannt ist, sind weniger negativ, da eine derartige Ausweichbewegung bislang nicht stattgefunden hat, sondern die Entwicklung in Richtung Kleinstselbständigkeit unabhängig davon erfolgt und die Einordnung als arbeitnehmerInnenähnliche Person zumindest ein Mindestmaß an Schutz bietet, das allerdings ausgeweitet werden sollte. Wie weit dies gehen soll, ist dabei noch nicht sehr konkret diskutiert. Der aktuellste Diskussionsbeitrag von Mazal[26]Mazal, Arbeitnehmerähnliche Selbständige, in Tomandl/Risak, Wie bewältigt das Recht Moderne Formen der Arbeit (2016) 106 (129). sieht einen Regelungsbedarf insbesondere hinsichtlich der Möglichkeiten der Selbstorganisation, der kollektiven Rechtssetzung und der betrieblichen Mitbestimmung (dazu sogleich). Aus unserer Sicht ist darüber hinaus auch das individuelle Arbeitsrecht punktuell auszuweiten, insbesondere was die Fragen des Urlaubs, der Entgeltfortzahlung bei Dienstverhinderung und die Beendigung betrifft. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Vertragsverhältnisse unter Umständen fragmentiert sind und zB nur sehr kurz andauern, was eine Branchenlösung (ähnlich jener für das Baugewerbe) oder überhaupt eine stärkere Verzahnung mit dem Sozialversicherungsrecht nahelegt.

Von nur beschränkten Auswirkungen auf die Gig-Economy wäre eine Ausweitung des Heimarbeitsgesetzes auch auf nicht-manuelle Tätigkeiten (dazu Beitrag „(Arbeits-)Rechtliche Aspekte der Gig-Economy“), wie dies insbesondere von Warter[27]Crowdwork 228. gefordert wird. Wenngleich damit für virtuelle Online-CrowdworkerInnen ein sehr praktikabler Ansatz zur Schaffung besserer Arbeitsbedingungen geschaffen wird, erfasst das HeimAG eben nicht Tätigkeiten im Offline-Bereich wie Transportdienstleistungen oder Tätigkeiten in der Wohnung der LeistungsempfängerInnen (CrowdsourcerInnen). Eine grundlegende Verbesserung der Arbeitsbedingungen in der Gig-Economy wäre somit auf diesem Wege nicht möglich.

5. Eröffnung kollektiver Mitwirkungs- und Regelungsmöglichkeiten

Eine naheliegende Lösung für die Problematik, dass die individuell verhandelten bzw von den Plattformen und/oder AuftraggeberInnen vorgegebenen Entgelte sehr niedrig und die sonstigen Arbeitsbedingungen schlecht sind, ist der Zusammenschluss der CrowdworkerInnen und deren kollektives Verhandeln insbesondere von Entgeltbedingungen. Sollten diese nicht als ArbeitnehmerInnen anzusehen sein, so sollte für sie diese Möglichkeit dennoch gesetzlich eröffnet werden. In Deutschland sind zB arbeitnehmerInnenähnliche Personen vom Tarifvertragsgesetz (§ 12a TVG) erfasst und sie können Kollektivverträge mit Normwirkung abschließen.[28]Dazu siehe auch Reinecke/Rachor, in Däubler, Tarifvertragsgesetz4 (2016) § 12a Rz 2 ff. Auch hier ist jedoch zu beobachten, dass die Möglichkeiten bislang nur wenig genützt wurden und von den 44 registrierten Tarifverträgen für arbeitnehmerInnenähnlichen Personen 40 Firmentarifverträge in Rundfunk und Fernsehen sind. Nur vier weitere Tarifverträge sind klassische Verbandstarifverträge, aus der Branche der Grafikdesigner (Mantel- und Vergütungs-TV Design) und aus der Branche der Zeitungsverlage (Mantel- und Gehalts-TV).[29]So BMAS, Weissbuch Arbeiten 0 (2016) 174 (FN 196); Reinecke/Rachor, in Däubler, TVG4 § 12a Rz 9 ff. Daraus lässt sich ableiten, dass dieses Instrument, wenngleich die Möglichkeit seit 1974 besteht, noch zu wenig von Selbständigen und ihren Organisationen genutzt wird.[30]So BMAS, Weissbuch Arbeiten 4.0,

In Österreich besteht diese Möglichkeit nur eingeschränkt, insbesondere für ständige freie MitarbeiterInnen eines Medienunternehmens oder Mediendienstes (§§ 16 ff Journalistengesetz), literarisch wurde eine Ausweitung immer wieder diskutiert.[31]Risak, Kollektive Rechtssetzung auch für Nicht-Arbeitnehmer?, ZAS 2002, 16; Mosler, Anwendung des kollektiven Arbeitsrechts auf arbeitnehmerähnlich beschäftigte Selbständige?, DRdA 2012, 100; ders, Ist das ArbVG noch aktuell?, DRdA 2014, 511. Aus unserer Sicht wäre eine Öffnung des Abschlusses von Kollektivverträgen für arbeitnehmerInnenähnliche Personen rechtspolitisch erstrebenswert und würde die Verhandlungsschwäche dieser Personengruppe beim Aushandeln ihrer Arbeitsbedingungen verringern.[32]So auch Risak, ZAS 2002, 166; Mosler, DRdA 2014, 515; Mazal, in Tomandl/Risak, Neue Formen der Arbeit 132; noch weitergehend Mosler, DRdA 2012,

Europarechtlich ist dies freilich nicht ganz unproblematisch, da ein Zusammenschluss von Selbständigen, die Absprachen treffen, nicht unter einem bestimmten Preis anzubieten, als „Preiskartell für Arbeit“ angesehen und im Widerstreit mit dem Kartellverbot in Art 101 AEUV gesehen werden könnte. Der EuGH hatte in FNV Kunsten[33]EuGH C-413/13, DRdA 2016/18 (Grillberger) = ZAS 2015/45 (Mair). dazu meines Erachtens nicht ganz eindeutig Stellung genommen.[34]Grillberger, DRdA 2015, 167; Mair, ZAS 2015, 284; Felten, Arbeit und Soziales, in Herzig, Jahrbuch Europarecht 2015 (2016) 245 (249); Reinecke/Rachor, in Däubler, TVG4 (2016) 21a Rz 14 mzN des deutschen Meinungsstandes. Damit ist europarechtlich weiterhin die Frage offen, inwieweit Personen Möglichkeiten der kollektiven Rechtssetzung eröffnet werden können, die gerade nicht wie typische UnternehmerInnen tätig sind und bei denen in dieser Form wie bei ArbeitnehmerInnen ein Markversagen ausgeglichen wird.[35]So auch Mosler, DRdA 2013, 113.

Im Hinblick auf die betriebliche Mitbestimmung hat die Untersuchung in Beitrag „Betriebsrat und Mitbestimmung in der Plattform-Ökonomie“ gezeigt, wie schwierig es ist, Randbelegschaften in die Betriebsverfassung mit einzubeziehen und dass diesbezüglich ein Anpassungsbedarf hinsichtlich des persönlichen Anwendungsbereiches besteht. Gerade die schon in der Vergangenheit erfolgte Einbeziehung der HeimarbeiterInnen zeigt, dass sich die Gesetzgebung der Problematik schon in der Vergangenheit bewusst war und dass zwischen den ArbeitnehmerInnen und bestimmten Gruppen von Selbständigen eher ein Interessengleichklang, denn ein Gegensatz besteht.[36]Anderer Ansicht offenbar Mazal, in Tomandl/Risak, Moderne Formen der Arbeit 134.

6. Ergebnis

Die Untersuchung unterschiedlicher Geschäftsmodelle der Gig-Economy hat gezeigt, dass, obwohl das Phänomen des plattformbasierten Arbeitens ein relativ rezentes ist, die rechtlichen, insbesondere die arbeitsrechtlichen Probleme nicht unbedingt alle neu sind. Aus einer historischen Perspektive ist die Gig-Economy und die Organisation von Arbeit im Wege des Crowdwork als eine weitere Station in der Entwicklung weg vom Normalarbeitsverhältnis hin zu „schlanken“ Formen der Leistungserbringung zu sehen, die – bei gleichzeitiger voller Kontrolle über den Arbeitsprozess – das Risiko unproduktiver Zeiten möglichst auf die Arbeitenden verschieben und die Arbeitskosten möglichst gering halten möchten. Nicht überraschend zeigen manche Ausgestaltungen des Crowdwork frappierende Ähnlichkeiten zur Heimarbeit des 18. und beginnenden 19. Jahrhunderts.[37]Siehe dazu auch Finkin, Beclouded Work, Beclouded Workers in Historical Perspective, CLLPJ 2016, 603 ff. Auch ist die Dazwischenschaltung Dritter nicht unbedingt neu, wie die mittlerweilen auch europarechtlich regulierte Arbeitskräfteüberlassung zeigt. Freilich verstärkt die technologische Entwicklung all diese Trends und ermöglichen Plattformen letztlich einen „Spotmarkt“ für Arbeit, bei dem nur das bezahlt wird, was auch tatsächlich in Anspruch genommen wird. Damit erodiert der Schutz des Arbeitsrechtes zumindest durch die Atomisierung früher durchgängiger Vertragsbeziehungen, wenn es nicht gar zu einem Ausscheiden aus dem persönlichen Anwendungsbereich kommt, da keine ArbeitnehmerInneneigenschaft mehr besteht.

Wir haben in diesem Buch versucht, durch eine zeitgemäße Interpretation des bestehenden Rechtsbestandes den Schutzbereich an die neueren Entwicklungen anzupassen, soweit dies methodisch vertretbar erschien. Es bleibt jedoch ein, je nach Ansicht, größerer oder kleinerer Bereich, der so nicht erfasst werden kann, obwohl ein Schutzbedürfnis der in diesem Arbeitenden besteht. Dem kann auf unterschiedliche Weise begegnet werden, wobei sich die einzelnen Lösungswege nicht unbedingt ausschließen, sondern kombiniert werden sollen: Einerseits ist die Schaffung eines Crowdworkgesetzes zu erwägen, das auf die besonderen Konstellationen und Probleme dieser Form der Arbeitsorganisation reagiert und andererseits die Ausweitung jener Normen, die auf arbeitnehmerInnenähnliche Personen Anwendung finden bzw eine Neudefinition des ArbeitnehmerInnenbegriffes, die auch Elemente wirtschaftlicher Abhängigkeit miteinbezieht. Wesentlich ist dabei angesichts der großen Vielfalt der Gig-Economy und der Heterogenität der in ihr gepflogenen Geschäftsmodelle die Erkenntnis, dass eine einfache Lösung wohl nur schwer zu finden sein wird: Crowdwork kann nämlich einerseits spezialisierten KleinunternehmerInnen die Möglichkeit bieten, einer lukrativen, erfüllenden und flexiblen Beschäftigung nachzugehen, oder aber andererseits auch eine Prekaritätsfalle sein, in der „virtuelle SklavInnen“ zu niedrigen Entgelten dauernd online sind und nur on demand arbeiten. Ob das eine oder das andere stattfindet, ist nicht ein der Technikentwicklung immanenter Automatismus, sondern die Folge von Entscheidungen – insbesondere auch der Gesetzgebung, die die Rahmenbedingungen schafft. Dabei wird nur ein differenzierter und flexibler Ansatz, der sich beiden Polen der Gig-Economy nicht verschließt, in der Lage sein, gute Arbeitsbedingungen für jene zu gewährleisten, die diese nicht alleine ausverhandeln können, und gleichzeitig auf der anderen Seite die Kreativität und Innovationskraft nicht zu ersticken, die teilweise in diesen neuen Geschäftsmodellen steckt. Dabei darf freilich nicht vergessen werden, dass prekäre Arbeitsbedingungen nicht innovativ sind und dass Geschäftsmodelle, die nur dann funktionieren, wenn die Lohnkosten auf ein Minimum gedrückt werden, unseres Erachtens nicht förderungswürdig sind, sondern ihnen vielmehr regulatorisch entgegengetreten werden muss. Und genau dafür ist das Arbeitsrecht auch da.